ÖZGÜRLÜK YAKIN

ÇEK MAHKÛMLARINA ÖZGÜRLÜK YOLDA

ÇEK TASARISINDAKİ NİYET AÇIK,

HAPİSTEKİLER ÇIKACAK, MEVCUT DAVALAR DÜŞECEK

NEDEN Mİ?

MECLİS ADALET KOMİSYONUNDAKİ ÇEK KANUNU TASARISININ GENEL GEREKÇESİNİ OKUDUĞUMUZDA BU NİYET VE AMAÇ AÇIKÇA ANLAŞILIYOR.

 

3167  1985 yılında yasallaşıyor. 8 yıllık uygulamadan sonra yasanın başarılı olmadığı görülmüş ve yasayı değiştirme gereği duyulmuştur. Değiştirme gereği duyulmasının başlıca nedenleri uzun süreli hapis cezasının başarılı olmayışı, karşılıksız çek oranının yükselmesi ve mahkemelerde biriken davalar. Tasarının Genel Gerekçe bölümünde,2 numaralı başlıkta aynen şöyle deniyor:

2) Sekiz yıllık uygulama 3167 sayılı Kanunun değiştirilmesi gereğini ortaya çıkarmıştır. Çünkü umut edilenin aksine, karşılıksız çek suçunun özel olarak düzenlenip suçun oldukça uzun bir hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılması caydırıcı olmamış, aksine piyasada karşılıksız çek miktarı artmış ve ceza davaları önemli rakamlara ulaşmıştır. Kanundaki, bildirme, duyuru ve ihtarlarla ilgili maddeler işlem sayısını artırmış, hükümler tam işleyememiş, bunlar ceza hükümlerinin gereği gibi uygulanmasını çoğu kez engellemiştir. Bu nedenle de yasa 1993 yılında tekrar değiştiriliyor.

 

2003 yılına gelindiğinde görülüyor ki durum 1993 yılına göre daha da vahim. Bu kez yeniden yasa değiştirilmiş. Bu kez hapis cezası adli para cezası ile kamufle edilmeye çalışılmış, cezanın adı hapis değil adli para cezası olmuş ki sonuçta ödeyemeyen gene hapse giriyor. Böylece hem anayasa ve hem de Avrupa insan hakları sözleşmesi dolanılmıştır. 1985 yılında çıkarılan 3167 başarısız oluyor, karşılıksız çek sayısı artıyor, mahkemeler iş yükü altında eziliyor ve yasa 1993 yılında, sekiz yıl sonra değiştiriliyor. On yıl sonra 2003 yılında, aynı gerekçelerle tekrar değiştiriliyor. Geliyoruz 2009 yılına, bu kez yasa eskileri kadar dayanamıyor, 6 yılda çöküyor. Şimdi yeni kanun çıkarılıyor. Yeni kanunun çıkma nedenine bakalım, tasarının genel gerekçesinden aynen aktarıyorum:

 III- Yeni Kanunu Gerekli Kılan Sebepler

11) Yukarıda açıklanan eleştiriler ile şikâyetler yeni bir çek kanununun hazırlanmasına ilişkin ilk sebepler grubunu oluşturmuştur.

12) İkinci önemli sebep yeni kanunu 5237 sayılı Kanun ile uyumlu hâle getirmektir.

13) Üçüncü sebep, çekin güvenli bir ödeme aracı olarak itibar kazanmasında toplumsal menfaat bulunmasıdır. Türk piyasasında hâla ödemeler yoğunlukla nakit olarak yapılmakta, bundan genel ekonomi zarar görmektedir. 3167 sayılı Kanun bu konuda başarılı olamamıştır. Yeni kanun sağlıklı çek kullanımının önlemlerini göstermelidir.

14) Dördüncü sebep, karşılıksız çek ile mücadelenin ağır hapis cezaları ile önlenemediğinin anlaşılması nedeniyle, suçu önleyici önlemlere yönel inmesi gereğidir.

15) Beşinci sebep, kara para aklanması ile terörün finansmanında, çekin de rol oynamasına engel olunmasının zorunluluk hâline gelmiş bulunmasıdır. Bu sebep çek hesabının açılmasında ve hamiline çekte yeni yaklaşımları zorunlu hâle getirmektedir.

İşte gene başarısız bir kanun, ne diyor gerekçenin 14. maddesinde: Dördüncü sebep, karşılıksız çek ile mücadelenin ağır hapis cezaları ile önlenemediğinin anlaşılması nedeniyle, suçu önleyici önlemlere yönelinmesi gereğidir.

Ağır para cezası ile karşılıksız çek suçu önlenemiyor diyorsunuz gerekçede, ama siz yeni yasa tasarısında bu cezayı iki misline çıkarıyorsunuz. BU NE YAMAN BİR ÇELİŞKİDİR?

Çek kanunları hep başarısız, neden ekonomik hayatın gerekleri ile uyuşmuyor da ondan. İnsanlar zevk için değil zorunlu oldukları için çeklerini ödeyemiyorlar. Siz hile ve dolandırıcılık ile ekonomik yaşamın kurallarını karıştırıyorsunuz. Yanlışınız herkese dolandırıcı gözü ile bakmanız. Kendi yazdığınız gerekçeleri bir daha tekrar dikkatle okursanız göreceksiniz ki gene başarısız bir iş yapıyorsunuz. Yasa ile ceza ile piyasada güven sağlanmaz, doğru ekonomik politikalar ile piyasalara güven gelir. Siz atı dövemiyorsunuz, palana vuruyorsunuz, palan dağıldı, her vurduğunuz sopa ete kemiğe, cana denk geliyor.

Gerekçede görüldüğü gibi hükümet yasanın başarısızlığının farkındadır, cezaların işe yaramadığını görmektedir ve ayrıca mahkemelerin cumhuriyet tarihinde hiç görülmediği kadar ağır bir yük altında olduğu gerçeğini de en iyi hükümet bilmektedir. Karşılıksız çek sayısı 1,5 milyondur. Bütün bunları gören hükümetin yeni çek yasasında cezaları korusa da sağduyulu davranıp mevcut sıkışıklığı gidereceği, toplumu rahatlatacağını düşünüyoruz. Bu nedenle diyoruz ki özgürlük yolda.

KARŞILIKSIZ ÇEK ANAYASA MAHKEMESİ KARARI KARŞI OY HAŞİM KILIÇ

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Anayasa’nın 38. maddesine 4709 sayılı Yasa ile eklenen sekizinci fıkrada “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” denilmektedir. Anayasa’da yapılan bu değişiklik Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolün birinci maddesinden -yazım farklılığı dışında- aynen alınmıştır. Anayasakoyucunun amacını ve hangi nedenle böyle bir değişikliğe ihtiyaç duyduğunu maddenin gerekçesi ve Mecliste yapılan görüşmeler gözetilerek ortaya koymak gerekir. Yapılan bu değişiklik pozitif hukuk kurallarına kaynaklık etmiyor, ya da etkilemiyorsa kural haşivdir denilebilir. Anayasakoyucu böyle bir amaç gütmeyeceğine göre Anayasa’nın 38. maddesine giren bu kurala işlerlik kazandırmak gerekir. İhmal, hile ve kötü niyet dışında kalan ekonomik suçlara ekonomik ceza öngörülmesi çağdaş dünyada kabul edilen ve izlenen bir politikadır. Bu anlayış ve amaç içinde düşünülmediği takdirde Anayasa’nın 38. maddesinde yazılmış olan bu değişikliğin pozitif hukuk içinde uygulama alanı hiç yok denecek kadar işlevsiz olduğu çok açıktır. Bu değişiklik yapılmadan önce kimi ekonomik suçlara hapis cezası öngörülmesi Anayasa’ya aykırı olmamasına karşın, yeni kural bu alanı sınırlayarak oldukça daraltmıştır.

Anayasa’nın 38. maddesindeki bu değişiklik üç noktada toplanmıştır.

– Yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülük,

– Bu yükümlülüğün yerine getirilememesi,

– Bundan dolayı özgürlükten alıkonamama,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 4 nolu protokolün 1. maddesi “Borç için hapis yasağı” başlığını taşımakla beraber madde metninde, “özgürlüğünden yoksun kılınamaz.” denilerek yasağın sadece hapis cezası ile sınırlı olmadığı başka özgürlükleri de kapsadığı açıktır. Sözleşmeden aynen alınan Anayasamızdaki metni de sadece hapis cezası ile sınırlandırmamak gerekir. Sözleşmeden doğan yükümlülük de borç ilişkisi dışında bir şeyin yapılması ya da yapılmaması anlamında daha geniş değerlendirilmelidir. Yükümlülük borç ilişkilerini de içine alan geniş bir kavramdır. Yükümlülük sözleşmeden kaynaklanmıyorsa bu kapsamda değildir. Ayrıca, yükümlülüğün yerine getirilememesi iyi niyete dayanmalıdır. Yükümlülüğünü yerine getiremeyeceğini önceden bilen kişiyi kural korumamaktadır. Nitekim TBMM Genel Kurulu’nda 38. maddedeki değişiklik görüşülürken Anayasa Komisyonu Başkanı “kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak, borçlunun hileyle veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.” görüşünü dile getirmiştir. (26.9.2001 günlü, 133. Birleşim Tutanakları)

Buna göre, yapılan Anayasa değişikliğinde ekonomik nedenlerle ve iyiniyetle borcunu ödeyemeyen kişilere hapis cezası verilmesini önlemek amacı ön plana çıkmaktadır. Etkili ceza düşüncesiyle “hapisle tazyik” yoluyla çalışma hayatının daha iyi düzenleneceği anlayışı Anayasakoyucunun iradesini saptırmaktır. Kasıt ve kötüniyet olmadığı sürece ekonomik suçlara hapis cezası öngörülmesi insan onuruyla bağdaşmadığı için çağdaş dünya ve demokratik toplumlarda terkedilmiştir.

Çoğunluk görüşünde, borç ilişkisi ile çek kullanımı arasındaki bağ koparılmış soyut bir kambiyo ilişkisinden bahsedilmiş, sözleşmeden bağımsız bir kambiyo yükümlülüğü üzerinde durulmuştur. Oysa, keşideci ile lehdar arasındaki borç ilişkisini sözleşmenin dışında mutlak bağımsız bir işlem olarak nitelemek mümkün değildir. Sözleşmeye bağlı bir yükümlülük nedeniyle çek keşide edenle lehdar arasında bir ilişki her zaman olanaklıdır. Hapis cezası öngörülerek alacaklının hakkının korunması ve kamusal güvenin sağlanması gerekçesi de kabul edilemez. Hukuksal nitelikleri farklı da olsa bono ve poliçe gibi kambiyo senetlerinde de ödenmediği takdirde kamusal güvenin bozulması ve alacaklının hakkının yok olması söz konusu olabilir. Bu nedenle iyiniyetli olması koşuluyla bonosunu ödeyemeyen kimseye hapis cezası öngörülemeyeceği gibi karşılıksız çıkan çek içinde öngörülemez.

Çoğunluk gerekçesinde aynen “Yalnızca Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında hürriyeti bağlayıcı ceza yasağı sözleşmeden doğan borcun yerine getirememesini gerektirmektedir. Oysa keşideci çekin karşılıksız olmasını bilmesine rağmen çek keşide ettiğine göre bu borcun yerine getirilemediğinden söz etmek de olanaksızdır.” denilmektedir. Çekin karşılıksız olduğunu bile bile keşide edenlerin iyiniyetinden zaten bahsedilemez. Böyle bir çek düzenleyen kişinin 38. maddesinde öngörülen korumadan faydalanması da olanaksızdır.

3167 sayılı Yasa’nın 16. maddesinin birinci fıkrası suçlarda objektif sorumluluk esası benimsenerek düzenlenmiştir. Yargıtay’da bugüne kadar objektif sorumluluk kapsamında uygulamasını sürdürmüştür. Düzenlenen çekin karşılığı yoksa suç oluşmuştur. Bunun dışında yargıcın subjektif değerlendirme ve araştırmaları kuralı objektif sorumluluk kapsamından çıkarmaz. Objektif sorumluluk nedeniyle 16. maddenin birinci fıkrasına göre oluşacak suç da “ödememe” ya da “ödeyememe”durumlarının araştırılması sözkonusu değildir. Bilerek ve kasden ödemeyenle, iyiniyetle hareket edilerek ödeyememe durumlarını ayırmaya imkan tanımayan bir düzenleme Anayasa’nın 38. maddesine aykırılık oluşturur. Karşılıksız çek suçu, kasıtla işlenen bir suç haline getirilmediği sürece Anayasa’ya aykırılıktan kurtulamaz.

Belirtilen nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmadım.

 

Başkanvekili

Haşim KILIÇ

%d blogcu bunu beğendi: