BORÇ İÇİN HAPİS YASAĞININ TARİHSEL GELİŞİMİ VE ULUSLAR ARASI BELGELERDEKİ YERİ

Yrd. Doç. Dr. Sesim SOYER GÜLEÇ

I.Borç İçin Hapis Yasağının Tarihsel Gelişimi

            Para borçlarını yerine getirmeyen veya sözleşmeye aykırı davranan kişiler tarih boyunca insan onuruna aykırı olarak çok çelişkili şekillerde cezalandırılmıştır. Bu kişiler parçalanarak et ve kemikleri alacaklılar arasında paylaşılmış, köle olarak çalıştırılmış, hapsedilmişlerdir. Zamanla borçlunun tüm mallarının haczedildiği, daha sonrada borçlunun yaşaması, mesleğini icra etmesi için gerekli malları hariç olmak üzere, diğer mallarını satıldığı görülmüştür.

                     Borç için hapis yasağı kuralının tarihi temelleri Roma Hukukuna, Solon Kanunlarına dayanır. Roma Hukukunda önceleri borç sebebiyle icra, şahıs üzerinde gerçekleştiriliyordu. Borçlu alacaklının evinde zincire vurularak hapsediliyor, sonra borcunu ödemediği takdirde onun kölesi durumuna düşüyordu. Alacaklı isterse onu öldürebiliyor ya da köle olarak satabiliyordu. Alacaklıların birden fazla olması durumunda alacaklı sayısına göre bu kişiler borçluyu parçalara ayırabiliyorlardı. Solon, M.Ö. 620 yılında Atina’ya ‘arkon’ olarak atandığında kanunları değiştirmek, ekonomik refahı sağlamak ve özellikle zenginlerle yoksullar arasındaki gerilimi azaltmak için görevlendirilmişti. Zaman içinde deniz ticaretinin engellenmesi  nedeniyle borçlarını ödeyemeyenler, Tiran Dracon’un kanunlarına göre esir düşmüşler, Solon ise bir anayasa hazırlayarak borcu nedeniyle esir düşenlerin ve bu kişilerin ailelerinin serbest bırakılmasını öngören bir kural getirmiştir.

                      Eski Çin’de sözleşmeye aykırı hareket etmek suç olarak kabul edilerek dayakla cezalandırılıyordu. Fakat burada borçlunun borcu için köle olarak çalıştırılması söz konusu değildi. Buna karşılık, Eski Hint’te borca aykırılık, kölelik sebeplerinden biri olarak kabul ediyordu. Etilerde, mağdurun zararı giderilinceye kadar suçlunun mağdur için çalıştırılması kabul edilmişti. Sümerlerde, borçlunun ödemediği borcu sebebiyle hapsedilebileceği  kabul edilmekteydi. Uygurlarda, borçlunun çocuğunu alacaklıya teminat olarak işlerinde yardımcı olmak üzere  vermesi, çocukların alacaklıya ait bir işte ya da onun rızasıyla bir başkasının yanında çalıştırılması mümkündü. Moğollarda, borcunu ödemeyen borçlu, alacaklıya teslim edilerek borcunu tamamen ödeyinceye kadar onun yanında istihdam ediliyordu. Hammurabi Kanunlarında, ödenmeyen borç için hapis cezası verilebileceği kabul edilmişti. İbrani Hukukunda, borç için hapis ve kölelik kurumlarına yer verilmişti. Cumhuriyet Devri sonrasında ortaya çıkarılan Lex Potelia (M.Ö. 326 ), bu cezaları hafifleterek , şahıs üzerinde icra olarak adlandırılan kuruma yer vermiş, borçlunun öldürülmesi ve köleleştirilerek cezalandırılmasına son vererek, alacaklının borçluyu hapsetmek suretiyle borcunu ona hizmet ederek ödemesi ve daha sonrada salıverilmesi esasını getirmişti. Ortaçağda  ise, borçlu önce objektif sorumluluğa dayanılarak alacaklı tarafından hapsedilmişken, daha sonra ticaretin gelişmesiyle beraber kusura dayalı sorumluluk kabul edilmiştir. Böylece kasten borcunu ödemekten kaçınanlara ağır cezalar verilmiştir. İslam Hukuku bakımından, Kuran’da ödeme gücü olmayan borçlular için bir süre verilmesini emreden, bunların hapisle cezalandırılmamasını öngören ayetler bulunmaktadır. Osmanlılarda, borçlu borcunu ödemediği takdirde malları haczedilip satılıyor, buradan öncelikle özel kişilere borçları ödeniyor, artarsa kalan miktarda devlete olan borçların ödenmesine ayrılıyordu. Zamanla ekonomik sistemin bozulması sebebiyle halk ağır borç altına girmiş ve borçlarını ödeyemez hale gelmiştir. Bu sebeple tefecilerden yüksek faizle borç almışlar, bu borçları ödeyemeyince de ya hapse atılmışlar ya da mal ve arazilerini onlara bırakarak göç etmek zorunda kalmışlardır. İmparatorluğun son dönemlerinde ise, hapis usulünden çok, borçluya ödeme emri gönderildikten sonra malının hakim tarafından satılması usulü uygulanmıştır. Cumhuriyet Dönemine bakıldığında, 28 Nisan 1330 tarihli Kanunun, sadece ilamlı icrayı düzenlediği görülmektedir. 15.03.1928 tarih ve 1215 Sayılı Kanunla İKK’dan yararlanılarak  ilamsız icra da düzenlenmiştir. Ancak 1330 tarihli kanunun Mecelle ve şer’i hukuk esaslarıyla hazırlanmasından bahisle, daha sonra İsviçre Kanunu çerçevesinde yeni bir icra iflas kanunu hazırlanmış, 1929 tarihinde bu kanun yürürlüğe girmiştir. Bu şekilde cebri icra kanunu tek bir kanunda toplanmış, ayrıca bu kanundan önce geçerli olan ‘borç için hapis cezası’ sistemine son verilmiştir. Günümüzde şahıs varlığıyla ile sorumluluk ilkesi yerini malvarlığı ile sorumluluk ilkesine bırakmıştır. Bu durum, borçlunun sadece borcu sebebiyle hapsedilmesi uygulamasına son verme çabasının bir sonucu olmakla beraber mevzuatta bazı suçlar bakımından, tartışma halen devam etmektedir.

 II. Borç İçin Hapis Yasağının Uluslar arası Belgelerdeki Yeri

            1948 yılında Bogota’da imzalanan İnsan Hak ve Ödevlerine İlişkin Amerikan Bildirisinin 25. maddesinin 2. bendine göre, ‘Salt medeni nitelikteki yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz’ .

                       İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesinin 7. maddesinin 7. paragrafında kimsenin borcu nedeniyle hapsedilemeyeceği belirtilmektedir. Hükümde ayrıca bir istisnaya da yer verilerek, nafaka borçlarının yerine getirilmesi için adli mahkemelerce verilen tutuklama emirleri bakımından hükmün uygulanamayacağı öngörülmüştür.

             1966 tarihli Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 11. maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır. Buna göre, ‘hiç kimse salt bir sözleşme yükümlülüğünü yerine getirememiş  olması nedeniyle hapsedilemez’ . AİHS’ye Ek 4. No.lu Protokolün 1. maddesinde yer alan hükümle ilgili açıklamalar, bu sözleşme bakımından da, bir fark dışında geçerlidir.

              Gerçekten AİHS’e Ek 4 No.lu Protokolün 1. maddesinde yer alan hükmün, diğer uluslararası belgelerden farkış bu Protokol hükmünde, borç için kimsenin ‘özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı’’ndan söz edilmesidir. Buna karşılık diğer belgelerde, ‘hapsedilememe’ kavramına yer verilmiştir.  Bunun anlamı, AİHS’e 4 No.lu Protokolün diğer düzenlemelerden farklı olarak, özgürlüğü kısıtlayan müdahaleleri en geniş biçimde yasaklamasıdır. Dolayısıyla buradaki güvence, yalnızca hapis cezasının yasaklanması ile sınırlı olmamakta, özgürlüğü kısıtlayıcı tüm müdahale ve durumlar , örneğin, hapis cezası dışında, kısa süreli olan yakalama, tutuklama gibi halleri de kapsamaktadır.

               AİHS’e  Ek 4 No.lu Protokolün hazırlanması süreci,  Avrupa Konseyi Asamblesinin Bakanlar Komitesine 02.01.1960 tarihinde yaptığı bir tavsiye ile başlamıştır. Asamble,  Bakanlar Komitesinden, bir uzmanlar komitesi kurulmasını ve AİHS’de ve 1 No.lu Protokolde yer almayan bazı medeni ve siyasi hakları  koruma altına alacak yeni bir protokolün yapılmasını istemiştir. Uzmanlar komitesi bir tasarı hazırlayarak 05.03.1963 tarihinde Asamblenin Hukuk Komitesi üyeleriyle yaptığı toplantıda bu tasarıyı tartışmış, söz konusu tasarı Asamblenin Hukuk Komitesinin alternatif tasarısı ile karşılaştırılmış ve imzaya açılacak metin belirlenmiştir. Bakanlar Komitesinin benimsediği Asamble Hukuk Komitesinin Tasarısı, bugünkü protokol metninden daha farklı şekilde düzenlenmişti. Buradaki hükme göre, ‘hiç kimse yalnızca ahdi yükümlülüğünü yerine getirememesi gerekçesiyle hapsedilemez ‘ . Bugünkü metne esas olan Uzmanlar Komitesinin hazırladığı metin ise, ‘hiç kimse yalnızca ahdi bir yükümlülüğünü yerine getiremediği gerekçesi ile hürriyetinden mahrum edilemez’ şeklindedir. Görüldüğü gibi, Asamble Hukuk Komitesinin hazırladığı metin, yukarıda söz ettiğimiz  BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 11. maddesiyle aynıdır. Türkiye her iki sözleşmeye de taraf olmakla birlikte, anayasamızda daha sıkı bir yükümlülük getiren AİHS  hükmü benimsenmiş olduğundan, bu hüküm uygulama alanı bulacaktır.

             AİHS’e Ek 4 No.lu Protokolün 1.maddesi, bir kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesi sebebiyle özgürlüğünden mahrum edilemeyeceği, bu durumun insan özgürlüğüne ve haysiyetine aykırı olacağı düşüncesiyle getirilmiştir. Protokol hükmü şimdiye kadar bir Komisyon kararı dışında Divan kararlarına konu olmamış ise de, yakından ilgili olduğu bazı maddelerle ilgili kararlara kısaca değinmekte yarar vardır.    

                                            

 

                                                                                                    

 

 

 

 

Karşılıksız Çeke Hapis ve Adil Yargılanma Hakkı

Karşılıksız Çeke Hapis ve Adil Yargılanma Hakkı

Karşılıksız çeke hapis cezası Anayasa’nın 38. Maddesine,5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na, İnsan hakları Sözleşmesinin 6. Maddesine ve  ek 4 no’lu protokolün 1. Maddesine aykırıdır.

5237 sayılı yasanın 21. Maddesi suçun oluşması için kastı kaçınılmaz görmektedir. Madde şöyledir:

Kast

MADDE 21. – (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

5237 sayılı yasanın 5. Maddesi şöyledir:

Özel kanunlarla ilişki

MADDE 5. – (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.

Bu düzenleme çok açık ve nettir.3167 sayılı yasanın16. Maddesi ise suçta kasıt aramamaktadır.

Adil Yargılanma Hakkı

Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 6. Maddesi adil yargılanma hakkını düzenlemektedir.
(right to a fair trial)

Madde 6.

1…

2..

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek

Mevcut yasa (3167) ve TBMM deki yeni çek kanunu tasarısı sözleşmenin adil yargılama hükümlerini hiçe sayan düzenlemelerdir. 3167 sayılı yasanın 16 maddesi ve tasarının 5. maddesi hızlı bir yargılama usulü ile sanığa yeterli savunma hakkı vermeden, savunma hakkını hiçe sayan düzenlemeler içermektedir. Her ikisi de kanun ve kanun tasarısının yargımla usulü şöyledir:

Sanığın bankada mevcut adresine tebligat yapılmaktadır. Tebligatın iadesi halinde tebligat kanunu 35 e göre tebligat yapılmakta ve sanık duruşmaya gelmese bile gıyapta mahkûm edilmektedir.

5237 sayılı Türk ceza kanununun ilgili maddelerine göre savunmasız, sorgusuz ceza verilmesi mümkün değildir. Sözleşmenin yukarıda aktarılan sanığın en az, asgari haklarını düzenleyen 5.maddenin 3. Fıkrası savunmayı zorunlu ve kaçınılmaz saymaktadır. Sözleşme bırakınız savunmasız ceza vermeyi, durumu olmayanlara avukat tayinini adil yargılamanın asgari sanık haklarından saymaktadır. 3167 sayılı kanun ve aynı doğrultuda düzenleme yapan kanun tasarısı ise üstünkörü bir tebligatla sanığı sorgusuz savunmasız mahkum etmektedir. Bu yargılama yöntemi son derece adaletsiz olduğu gibi sanık bile olmaması gereken suçsuz insanların mahkum olmasına neden olmaktadır. 3167 sayılı yasanın ve gündemdeki çek yasasının bu mantığını anlamakta güçlük çekiyoruz. Savunma hakkını böylesine yok sayan bir yasanın adil olmasından, çağdaş olmasından söz etmek mümkün mü? Çek keşidecisi saat farkı ile bankada adres güncellemede gecikse, banka savcılık yazısını postaya verdikten 5 dakika sonra gelecek güncelleme sanığın gıyapta yargılanıp mahkum olmasına neden olacaktır.  5490 sayılı nüfus hizmetleri kanunu ve hükümet kararları ile yürürlüğe giren adrese dayalı nüfus kayıt sisteminin yürürlükte olduğu günümüzde yasa tasarısının hala bankanın kayıtlarını esas alması bir başka garipliktir. Yürütme kendi kayıtlarına değil, özel bir kurumun kayıtlarına itibar etmektedir. Kendini inkar eden, kendine güven ve saygı duymayan bu yönetim anlayışını anlayamıyoruz. Göstermelik bir tebligatla, avukatsız savunmasız, savunma için yeterli zaman tanımadan, alelacele mahkumiyet kararı verilmesinde ne gibi yüce bir gaye vardır anlayan beri gelsin. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne diyor? Savunma için yeterli zaman,  ekonomik durumu iyi olmayana parasız avukat tayini. Bu anlayış ile çek yasasının anlayışını bağdaştırmak mümkün mü?

BORÇ İÇİN HAPİS YASAĞI

Article 1 . Prohibition of imprisonment for debt

No one shall be deprived of his liberty merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation.

Hiç kimse sadece bir sözleşme yükümlülüğünü yerine getiremediği için özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.

Maddeyi Türkçeye böyle çevirebiliriz. Maddenin başlığını ise şöyle çevirebiliriz: Borç İçin Hapis Yasağı.

Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu “inabilty” sözcüğü üzerinde durarak, ödemeyenler değil ödeyemeyenler şeklinde bir ayırım yapmakta ve ödemeyenlerin koruma kapsamında olmadığı sonucuna varmaktadır. Akıllıoğlu 2001 yılında bir toplantıda sunduğu bildiride şöyle demektedir:

Birinci madde “yerine getirememe”den (inability) söz etmektedir. Dolayısıyla borçlu ödeyebilecek durumda olup da ödemeyi reddediyorsa koruma kapsamına girmez. Ayrıca maddede “yalnızca” (merely) kelimesi de kullanılmıştır. Borçlu hileyle yada kötü niyetle hareket etmişse 1. madde hapsine engel değildir. Sonradan ödemezlik durumunda olduğu anlaşılsa bile durum değişmez[10]. Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen “yerine getirememe” (n’est pas en mesure d’exécuter/on the ground of inability) deyiminin “istese bile ödeyemeyecek” olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır

Bizde yeni çek tasarısına “ kasten” sözcüğünü ekleyerek bu ayırımın sağlanabileceğini savunmaktayız. Borcunu ödeyemeyenle, ödemeyeni, iyi niyetli ile kötü niyetliyi ayırabilir ve yasanın neden olduğu adaletsizliğe son verebiliriz.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ VE ADİL YARGILANMA HAKKI, BORÇTAN HAPİS YASAĞI

AİHM’ sinin adil yargılanma ile ilgili birçok kararı olmasına rağmen, ek 4 no lu protokol madde 1 ile ilgili, ‘borçtan hapis Yasağı’na ilişkin uygulaması olmadığını biliyoruz . Adil yargılama ile ilgili Türkiye aleyhine verilmiş kararlar mevcuttur. Yazının sonunda verilecek linklerden bu kararlara ulaşabilirsiniz.

Bizce, ek 4 no’lu protokol madde 1 ile ilgili uygulama olmayışı sözleşmeye taraf ülkelerde Türkiye hariç bu maddenin ihlali yoktur. Türkiye’den bu maddeye ilişkin AİHM’ ye dava gitmeyişi ise bizce bu maddenin Türkiye’de ihlal edilmeyişinden değil, Türkiye’de mağdurların haklarını savunacak sivil, özel, resmi organizasyonların olmayışındandır. Banka ve faktöring lobileri bu konuda son derece etkili ve örgütlüdürler. Borcunu ödeyemeyip hapse düşen insanlara kim sahip çıkacak? Banka ve faktöring avukatları mı? Bu olamaz tabii ki. Ancak bugünden sonra, parlamento veya yargı bu soruna bir çözüm üretemez ise AİHM’ ye başvuruların olacağına kesin gözü ile bakıyoruz. Çünkü sorun sosyal bir yaraya belki daha öteye gitmeye adaydır. Biz sağduyunun hâkim olacağını ve alacaklılar adına bir zulüm mekanizmasına dönüşen bu çağdışı uygulamanın biteceğini umuyoruz.AİHM KARARLARI

ADİL YARGILANMA HAKKINA İLİŞKİN KARARLAR İÇİN TIKLAYINIZ

%d blogcu bunu beğendi: