Özel belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek

Özel belgeyi bozmak, yok etmek veya gizlemek

MADDE 208 – (1) Gerçek bir özel belgeyi bozan, yok eden veya gizleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

T.C.

YARGITAY

1. CEZA DAİRESİ

E. 2009/16787

K. 2010/7000

T. 14.6.2010

• KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA İLİŞKİN KARAR ( İtiraz Yetkisi Ancak Suçtan Zarar Gören Maliye Bakanlığına Ait Olup Bu Yetkililerin Anılan Yönde Başvuruda Bulunmamış Olmaları Kendi Sorumluluklarını Gerektirdiği )

• İTİRAZ YETKİSİ ( Kovuşturmaya Yer Olmadığına İlişkin Karara İtiraz Yetkisi Ancak Suçtan Zarar Gören Maliye Bakanlığına Ait Olup Bu Yetkililerin Anılan Yönde Başvuruda Bulunmamış Olmaları Kendi Sorumluluklarını Gerektirdiği )

• SUÇTAN ZARAR GÖREN SIFATI ( İlgili Kişinin Özel Belgede Sahtecilik ve Siyasi Partiler Kanununa Aykırılık Suçları Nedeniyle Açık Bir Hakkı Zedelenmediği Cihette Suçtan Zarar Gören Sıfatı Bulunmadığından Vaki İsteminin Reddi Yerine Kabulüne Karar Verilmesinin Yasaya Aykırı Olduğu )

• KANUN YARARINA BOZMA ( Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Kaldırılmasına İlişkin Mercii Kararının “Vatana İhanet” Suçlaması Dışında Kalan Bir Suç İle İlgili Olarak Cumhurbaşkanı Hakkında 5271 S. CMK Kapsamında Bir Hukuki İşlem Yapılamayacağı Gerekçesiyle Bozulması İsteminin İncelenmesine Olanak Bulunmadığı )

• CUMHURBAŞKANI HAKKINDA HUKUKİ İŞLEM ( Kanun Yararına Bozma – Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Kaldırılmasına İlişkin Mercii Kararının “Vatana İhanet” Suçlaması Dışında Kalan Bir Suç İle İlgili Olarak Cumhurbaşkanı Hakkında 5271 S. CMK Kapsamında Bir Hukuki İşlem Yapılamayacağı Gerekçesiyle Bozulması İsteminin İncelenmesine Olanak Bulunmadığı )

765/m.64, 80, 345, 346

2709/m.83, 105, 148

2820/m.107, 113

5237/m.37, 38, 43, 204, 207, 208

5271/m.22, 160, 171, 172, 173, 309

ÖZET : Devletin, egemenlik hakkından doğan cezalandırma görevi bulunmaktadır. Toplumdaki demokratik düzenin sağlanması açısından adalet hizmetinin verilmesi, Devletin temel görevlerindendir. Devlete ait olan adaletin gerçekleşmesi görevi halka karşı bir görev olmakla birlikte, Devletin adalet mekanizmasını harekete geçirmesini istemek konusunda her vatandaşın genel bir talep hakkı olmayıp, vatandaşın bu konuda bir hak sahibi olması için özel bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Ceza muhakemesi hukukunda da bu hak ancak suçtan zarar görene tanınmış olup, somut olay bakımından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararına karşı itiraz yetkisi ancak suçtan zarar gören Maliye Bakanlığına ait olup, bu yetkililerin anılan yönde başvuruda bulunmamış olmaları kendi sorumluluklarını gerektirir.

Somut olay açısından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kararına karşı başvuruda bulunan C. N.’nun, işlendiği ileri sürülen özel belgede sahtecilik ve 2802 sayılı Siyasi Partiler Kanununa aykırılık suçları nedeniyle açık bir hakkı zedelenmediği cihette, suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığından, vaki isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olup, mercii kararının bu yönden bozulması gerekmektedir.

Kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin birinci paragrafında yer alan; vaki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii kararının, 1982 Anayasasının 105. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanının sorumsuzluğuna ilişkin hükümler dikkate alındığında, “vatana ihanet” suçlaması dışında kalan bir suç ile ilgili olarak Cumhurbaşkanı hakkında 5271 sayılı CMK kapsamında bir hukuki işlem yapılamayacağı gerekçesiyle bozulması isteminin, bu aşamada incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

DAVA : 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 346. maddesi delaletiyle 345. maddesine ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’na aykırılıktan Sayın Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında kanuni imkansızlık sebebiyle soruşturma yapılamayacağından bahisle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02/06/2008 tarihli ve 2008/1242 basın soruşturma, 2008/658 basın karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara C. N. tarafından yapılan itirazın kabulü ile söz konusu kararın kaldırılmasına ilişkin mercii Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca verilen 15/05/2009 tarihli ve 2009/702 müteferrik sayılı kararı kapsayan dosya incelendi;

Dosya kapsamına göre, mercii mahkeme başkanınca; evvelce işlediği iddia olunan suçlardan dolayı Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişilerin yasama dokunulmazlığından yararlanacağına dair açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Anayasadaki bu boşluğun kıyas yolu ile değil yasal düzenleme ile ortadan kaldırılması gerektiği, seçmenlik sıfatı bulunan vatandaşın bir siyasi partinin harcamaları ile Devlet Hazinesi arasındaki ilişkinin denetlenmesini isteme ve Hazine’nin uğramış olduğu zarardan dolayı itiraz hakkının bulunduğu gerekçeleriyle delillerin mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de;

1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 105. maddesindeki;

“Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.

Cumhurbaşkanının re’sen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz.

Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır.”

Şeklindeki düzenleme nazara alındığında Cumhurbaşkanının sorumsuzluğunun esas, sorumluluğunun istisna olarak düzenlendiği, ancak “vatana ihanet”ten dolayı suçlandırılabileceği,

Yine Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 148/3. maddesinde belirlenen Anayasa Mahkemesinin “Görev ve Yetkileri” başlıklı bölümünde, Anayasa Mahkemesinin; Cumhurbaşkanını, Yüce Divan sıfatıyla yargılaması hususu belirtilmiş ise de, görev yönünden düzenlenen bu maddenin 105. maddede belirtilen Cumhurbaşkanının sorumsuzluğu nazara alındığında, sadece 105/3. maddesinde geçen “vatana ihanet” suçlamasına ilişkin yargılamayı kapsadığı, dolayısıyla “Vatana ihanet” haricinde kalan bir suçlamadan dolayı Cumhurbaşkanı hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında bir hukuki işlem yapılamayacağı,

2- a ) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda kanun yollarına hangi hallerde ve kimler tarafından ne şekilde başvurulabileceği kanun koyucu tarafından önceden düzenlenmiş olup, bu kavram ve sürelerin kanun koyucunun amacına aykırı olarak artırılıp genişletilemeyeceği, zira aksi düşüncenin kabulü halinde yargısal kararların kesinleşme imkanını, kanun yoluna başvuru sürelerini ortadan kaldırarak hukuka güveni zedeleyip, hukuki kargaşaya ve toplumda güvensizliğe yol açacağı, bu bakımdan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 02/06/2008 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara 5271 sayılı Kanun’un 173/1. maddesinde öngörülen 15 günlük itiraz süresinden sonra, suçtan doğrudan zarar görmeyen muteriz C. N. tarafından verilen 15/07/2008 tarihli itiraz dilekçesinin 7201 Tebligat Kanunu’nun 32. maddesinde yer alan “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur” hükmü kapsamında öğrenme üzerine süresinde verilmiş bir dilekçe olarak kabul edilemeyeceği,

b ) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Cumhuriyet Savcısının Kararına İtiraz” başlıklı 173/1. maddesinde yer alan “Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara suçtan doğrudan zarar görenin itiraz hakkı olduğu, bu zararın niteliği itibarıyla, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15/07/2008 tarihli, 2008/9-95 esas-2008/185 sayılı kararında da belirtildiği üzere “haklı çıkarın zedelenmesi” halinde zarar gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk olduğu nazara alındığında;

Sayın Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara, zararı hukuki koruma altına alınan Maliye Hazinesinin itiraz hakkının olduğu ancak adı geçen kurumun herhangi bir itirazının bulunmadığı, muteriz C. N. gibi suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve Devlete vergi ödeyen her vatandaşın doğrudan zarar gören kavramı içerisine alınamayacağı, zira suçtan zarar görenin, zararının belirlenebilir, denetlenebilir ve hukuken korunan, dava konusu edilebilir doğrudan bir zararının olması gerektiği, dolayısıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01/05/2006 tarihli, 2006/711-2497 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, doğrudan bir zararı olmayan muterizin itiraz hakkının bulunmadığı,

Gözetilmeden itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 28.08.2009 gün ve 2009/9597-46194 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.09.2009 gün ve KYB.2009/205595 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:

KARAR : Anayasa Mahkemesinin 16.01.1998 gün ve 1997/1-1998/1 sayılı kararı ile kapatılmasına ve tüm mallarının Hazineye geçmesine karar verilen Refah Partisi’nin tasfiyesi ile ilgili işlemleri, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 107. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu’nun 21.01.1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 19.01.1998 gün ve 10502 sayılı kararına dayanarak yürüten Maliye Bakanlığı’nın, 19.08.1998 gün ve 24/3126-2766 sayılı yazısı ekinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen, 23.07.1998 tarihli 62 sayfalık rapor ile buna ekli belgelerin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca incelenmesi sonucunda;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderdiği, 24.08.1998 gün ve SP.Muh. 1998/495 sayılı yazısı ile özet olarak; kapatılan Refah Partisi’nin bir kısım il yöneticileri hakkında takipsizlik kararı verilmesi, üst düzey yöneticilerinin, Partilerinin kapatılması halinde 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 107. maddesi gereğince malvarlıklarının Hazineye geçmemesini temin için sahte belgeler kullanmayı bir parti politikası olarak uyguladıkları ve uygulattırdıklarının açıklıkla anlaşılması karşısında; aralarında dönemin Kayseri Milletvekili olan Abdullah Gül’ün de bulunduğu üst düzey yöneticilerinden, o tarihte milletvekili olmayanlar hakkında eylemleri iki ayrı suç oluşturduğundan, mülga 765 sayılı TCK’nın 346. maddesi yollamasıyla, aynı Kanunun 345 ve 80. maddeleri ile 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 113. maddesi gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılması, milletvekili olanlar hakkında dokunulmazlıklarının kaldırılması için gerekli işlemlerin yapılması, genel merkez uygulamalarını kolaylaştırmak için sahte gelir makbuzlarına imza atan veya başka sahte belgeler temin eden veya kayıtları tahrif eden veya yok eden veya gizleyen diğer teşkilat yöneticileri hakkında, mülga 765 sayılı TCK’nın 345, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 113. maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açılması ve diğer bir kısım hukuki yollara başvurulmasının istenmesi üzerine;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 14.09.1998 gün ve Basın Hz. 1998/1080 sayılı ayırma kararı ile milletvekilliği devam eden sanıklar haklarındaki evrakı tefrik ederek, dönemin Kayseri Milletvekili olan Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ile ilgili evrakın Basın Hz. 1998/1160 sayılı hazırlık sırasına kaydedilmesine karar vermiş, dava tarihi itibariyle milletvekili olmayan bir kısım sanıklar hakkında 14.09.1998 günlü iddianamesi ile özel evrakta sahtecilik ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’na aykırılık suçlarından mülga 765 sayılı TCK’nın 346. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 64/1, 345, 80 ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanununun 113. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır.

Kayseri eski Milletvekili olan Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında bu şekilde tefrik edilerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın Basın Hz. 1998/1160 sayılı hazırlık sırasına kaydedilen evrak ile ilgili olarak soruşturma yapılabilmesi, Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca TBMM’nin bu yolda karar almasına bağlı olduğundan, bu amaçla hazırlanan 14.09.1998 günlü fezleke, TBMM Başkanlığı’na sunulmak üzere Adalet Bakanlığı’na gönderilmiş, Adalet Bakanlığı da 24.09.1998 gün ve 23262 sayılı yazısı ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 83. maddesi uyarınca “yasama dokunulmazlığının” kaldırılıp, kaldırılmaması hususunun değerlendirilmesi açısından gönderildiği Başbakanlık Makamınca 25.09.1998 gün ve 17475 sayılı yazısı ile TBMM Başkanlığına sunulmuştur.

Bu şekilde TBMM’ye gönderilen soruşturma evrakı, Kayseri eski Milletvekili Abdullah Gül’ün TBMM Genel Kurulunun 28.08.2007 günlü 6. birleşiminde Cumhurbaşkanı seçilmesi nedeniyle, TBMM Başkanlığının 04.09.2007 gün ve 336-1142 sayılı yazısı ile Başbakanlık Makamına iade olunmuş, Başbakanlık Makamı da anılan evrakı 04.03.2008 gün ve 2672 sayılı yazısı ile Adalet Bakanlığı’na iletmiş, Adalet Bakanlığı da 09.05.2008 gün ve 27084 sayılı yazısı ile evrakı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

Soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 02.06.2008 gün ve 2008/1242 Basın Soruşturma, 2008/658 Basın Karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile özet olarak;

Mevcut Anayasal sistem gereğince, Türkiye Cumhuriyeti 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında iddia olunan eylemlerin kanıt ve unsurları tartışılmaksızın, yasal imkansızlık nedeniyle soruşturma yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.

Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararının, basın-yayın organlarında yer alması üzerine haberdar olduğunu ileri sürerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına sunulmak üzere Erdek Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak başvuran/itiraz eden C. N. 15.07.2008 havale tarihli dilekçesi ile anılan kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz ya da yeni bir başvuru olarak değerlendirilmek üzere hukuk ve adalet yolunun açılması yönünde istemde bulunmuştur.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen dilekçe ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı ve soruşturma evrakı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının; C. N. adlı kişinin, suçun şikayetçisi ve doğrudan zarar görmeyeni olup, itiraz hakkının da bulunmadığını değerlendiren 31.07.2008 gün ve Basın Soruşturma No:2008/1242 sayılı yazısı ile Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı da 14.08.2008 gün ve 2008/488 muh. sayılı yazısı ile özet olarak; başvuru sahibinin suçtan zarar gören olup olmadığını değerlendirme yetkisinin kendilerinde olduğunu belirterek, kovuşturmaya yer olmadığı kararının Maliye Bakanlığı’na tebliği için evrakı iade etmiştir.

Bunun üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı Maliye Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilerek, Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Şube Müdürü Vekili Mahmut Kılıç imzasına 04.09.2008 tarihinde tebliğ olunmuş, Maliye Bakanlığı’nın ise anılan karara karşı yasal yollara başvurduğuna ilişkin bir belgeye dosya da rastlanılamamıştır.

Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, C. N.’nun vaki itiraz/başvurusu ile ilgili olarak, görüşünü almak üzere dosyayı Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı da 13.03.2009 tarihli yazılı görüşünde, Cumhurbaşkanı’nın yargılanmasına yasal olanak bulunup bulunmadığına değinmeksizin özet olarak; itiraz edenin öncelikle “suçtan zarar gören” sıfatı ve dolayısıyla itiraz hakkının bulunmaması nedeniyle itirazın reddine, eğer itiraz hakkı bulunduğu düşünülmekte ise, onbeş günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılmış olması nedeniyle itirazın süre yönünden reddine karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur.

Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı da 15.05.2009 gün ve 2009/702 değişik iş sayılı kararın da;

“İtiraz üzerine Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar evraklarının yapılan incelemesinde; şüpheli Abdullah GÜL hakkında “özel evrakta sahtecilik ve 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanununa Aykırılık” suçundan dolayı soruşturma açıldığı, soruşturma sonunda Ankara C. Başsavcılığınca takibata yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

Başkanlığımızın talebi doğrultusunda; suçtan doğrudan zarar gören Maliye Bakanlığı’na, Ankara C. Başsavcılığı’nca tebligat çıkartılarak takipsizlik kararının tebliğ edildiği, ancak; bu karara Maliye Bakanlığı’nın itiraz etmediği anlaşılmıştır.

Diğer itiraz eden C. N.’nun dilekçesi incelendiğinde;

Hak arama özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. ve Anayasa’nın 36. maddesinde korunan hak ve özgürlükler arasında yer almıştır. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak, özgürlük alanı olabildiğince geniş, kısıtlamalar ve sınırlamalar ise; olabildiğince dar yorumlanmıştır. Şüpheli ile ilgili atılı suçun konusu, hukuksal denetimi olanaklı ve etkin kılmak, hak arama özgürlüğünü genişletmek çerçevesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ilke ve kararları yorumlandığında seçmenlik sıfatı bulunan, bir siyasi parti ile vatandaşı olduğu devletin hazinesi arasındaki ilişkinin denetlenmesini isteyen itiraz edenin;

Atılı eylemden doğrudan olmasa da, zarar gördüğü ve itiraza hakkı olduğu başkanlığımızca kabul edilmiştir.

Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair karar incelendiğinde; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasalarında herkesin yargılanmasının kural olduğu, dokunulmazlığın ise bir istisna olup, bu kişiler yasalarda tek tek belirlenmiş, bunların dışında hiç kimseye yargılanmama zırhı tanınmamıştır. Şüpheli Abdullah Gül ve arkadaşları hakkında Ankara C. Başsavcılığı soruşturma yapmış, şüpheli Abdullah GÜL’ün Fazilet Partisi Kayseri Milletvekili olması nedeniyle dosyası tefrik edilerek fezleke ile Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmak üzere Adalet Bakanlığı’na gönderilmiş, sanıklar Necmettin Erbakan ve 78 arkadaşı hakkında “özel evrakta sahtecilik ve 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanununa aykırılıktan” Ankara Asliye Ceza Mahkemesine dava açılmıştır. Şüpheli Abdullah Gül’ün Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin 28.08.2007 tarihli 6. Birleşiminde Genel Kurul tarafından Cumhurbaşkanı seçilmesi sebebiyle Anayasa’nın 83. maddesine göre işlem yapılmak üzere Başbakanlığa tefrik edilen dosya gönderilmiş, Başbakanlık mevcut dosyayı Adalet Bakanlığı’na göndererek gereği yapılması talep edilmiş, Ankara C.Başsavcılığı Basın Soruşturma No:2008/1242 – 2008/658 Basın Karar Numarasıyla Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar vermiştir.

Ancak; bu kovuşturmaya yer olmadığına karar verilirken Ankara C.Başsavcılığı yasalar yönünden dokunulmazlığı bulunan ve yasalarda yargılanmaları istisna kabul edilen kişiler ile kıyas yapılarak, şüphelinin Cumhurbaşkanı olması nedeniyle Milletvekili ve Bakanlara tanınan dokunulmazlığın yasa koyucunun Cumhurbaşkanını da kapsadığı yönünde görüşleri hukuktan yoksun, kanunlara aykırı olduğu açıktır. Kıyasın; kamu hukuku alanında yapılamayacağı, kaldı ki; daha önce Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişilerin önceden suç istemiş bulunmalarının doğal olarak yasa koyucular tarafından düşünülmediğinden Anayasa’da bu konuda boşluğun bulunduğu, bunun yerine Anayasa’nın ilgili hükümlerinde değişiklik yapılarak Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişilerin Cumhurbaşkanlığı döneminden önceki suçlarına yönelik düzenlemelerin yapılması gerektiği ve Anayasa’daki bu boşluğun kıyas yolu ile değil, hukuki düzenleme ile ortadan kaldırılması hukuki açıdan çok daha uygun olacağından; şüpheli Abdullah Gül hakkında iddia olunan eylemlerin kanıt ve unsurlarının mahkemesince tartışılması için Ankara C.Başsavcılığı’nın hukuka uygun olmayan Takipsizlik Kararının kaldırılması karar vermek gerekmiştir” şeklindeki gerekçesi ile C. N.’nun başvurusun haklı ve yerinde görerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kararının CMK.nun 173/4. maddesi gereğince kaldırılmasına, karar vermiştir.

Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nca, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararının kaldırılması üzerine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 02.06.2009 gün ve Basın Soruşturma No: 2008/1242-658, Kanun Yararına Bozma No: 2009/5 sayılı yazısı ile anılan kararın kanun yararına bozma yolu ile kaldırılması istenmiş olup, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 28.08.2009 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.04-105-06-4943-2009/9597/46194 sayılı kanun yararına bozma isteminin gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 08.09.2009 gün ve 2009/205595 sayılı ihbarname ile dosya Dairemize sunulmuştur.

Kanun yararına bozma isteminin incelenebilmesi için öncelikle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savaşınca yapılacak işlemlerin açıklanması gerekmekte olup; CMK’nın 160. maddesi gereğince; Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısınca yapılan soruşturma, kamu davası açılmak üzere iddianame düzenlenerek mahkemeye verilmesi ile ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermekle sona erdirilebilir.

CMK’nın 171. maddesi, Cumhuriyet savcısına yargısal denetime tabi olmayan bir kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilme yetkisi tanımış olup, bu biçimde verilen karara karşı yani Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullanarak verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararma karşı CMK’nın 173. maddesinde öngörülen itiraz yoluna başvurulamaz.

Denetime tabi olan, bir başka anlatımla itiraz edilebilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı, CMK’nın 171. maddesinin ikinci fıkrası ile 172. maddesinde düzenlenmiştir.

Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi durumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” başlıklı 172. maddesinde düzenlenmiş olup, maddeye göre; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması halinde verilebileceği anlaşılmaktadır.

Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısının mevcut delillerle yaptığı değerlendirmeye göre; sanığın mahkum olma olasılığı, beraat etme olasılığından daha kuvvetli ise kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu kabul edilmelidir. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre; yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Buna göre, kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği sırada dosyada mevcut olmayan, mevcut olmakla birlikte varlığı bilinmeyen, sonradan elde edilen veya dosyada bulunmakla birlikte hiçbir biçimde değerlendirilmeyen delilin, yeni bir delil olarak kabulü mümkündür.

Kovuşturma olanağının bulunmaması da soruşturma konusu olayla ilgili olarak kovuşturma yapılmasını engelleyen durumların ortaya çıkmasıdır. Kovuşturma olanağının bulunmaması, esasen dava şartlarının bulunmamasıdır. Dava şartları, mevcut olmadığında davanın açılmasına engel olan şartlardır ki şikayet, dava süresi, izin, talep, kesin hüküm bulunmaması, derdest davanın olmaması, ön ödemenin yerine getirilmemesi veya uzlaşmanın bulunmaması gibi şartlardan birinin gerçekleşmemesi durumunda, kovuşturma olanağının bulunmadığından bahsedilebilir.

Görüldüğü üzere CMK’nın 172. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme, aynı maddenin birinci fıkrasındaki kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara ilişkindir. Bir başka ifadeyle, CMK’nın 172. maddesinin 2. fıkrası ve 173. maddenin 6. fıkrası, delil yetersizliği nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar üzerine kamu davası açılabilmesini, yeni delil elde edilebilmesi koşuluna bağlamıştır. Ancak, 172. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesindeki kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde verilecek olan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların Cumhuriyet savcısınca, resen veya vaki itirazın kabulü üzerine yeniden ele alınması ve kamu davası açılması her hangi bir ön koşula bağlanmamıştır.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı mutlak nitelikte olmayıp, bu kararın ortadan kaldırılabilmesi için çeşitli yöntemler öngörülmüştür. Bundan amaç; özellikle suçtan zarar görenlerin, bu kararı başka makamlar önünde denetlemeleri ve bu yolla gerek suçtan zarar görenlerin kişisel tatminleri gerekse hukuk a uygunluğun sağlanmasıdır. Kamu davası açma mecburiyeti ilkesinden hareketle, şartların gerçekleşmiş olmasına karşın, Cumhuriyet savcısının kamu davası açmaması veya bu kararın geri alınması yolundaki istemlere de uymaması halinde, Kanun bu konuda yargısal denetim öngörmüştür.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, yargısal denetimi CMK’nın “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlığı altında 173. maddede düzenlenmiş olup, maddeye göre; suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde, kararın verildiği yargı çevresine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına, bu karar aleyhine itiraz edebilir. Her ne kadar maddede yasa yolu itiraz olarak adlandırılmışsa da ortada dar ve teknik anlamda bir hakim kararı bulunmadığı için, vaki başvurunun teknik olarak itiraz olmayıp, öğretide “kovuşturma davası” olarak da adlandırılan, idari bir makamın kararına karşı açılan tali bir ceza davası niteliğinde bulunmaktadır.

Bu aşamada kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edebilecek olan “suçtan zarar görenin” kim olduğu hususunun da açıklanması gerekmektedir. Suçtan zarar gören kavramı, başta Ceza Muhakemesi Kanunu olmak üzere pek çok Kanunda yer almış, fakat açıklanmış değildir. Gerçekten “suçtan zarar gören” kavramıyla, suçtan sadece doğrudan zarar gören mi, yoksa dolaylı zarar görenlerin mi kastedildiği Kanun metninden anlaşılamamaktadır.

Her suçtan az veya çok gerçek kişiler de zarar görür. Devletten ayrı topluluklar, bakanlık gibi resmi makamlar, yabancı devletler ve uluslararası örgütler ile kuruluşlar da bu anlamda fert olarak sayılmaktadır. Ceza muhakemesi hukukunda genel olarak zarar gören; “mağdur”, “şikayetçi” veya “suçtan zarar gören şahıs” olarak adlandırılmıştır. Her zaman zarar gören ferdin tespiti mümkün olmamakla birlikte, bu durum onun mevcut olmaması demek değildir.

Öğretide, suçtan doğrudan doğruya zarar görenin, yani suçun maddi unsuruna muhatap olanın ve bu nedenle suç ile korunan hukuksal yararı zedelenen kişinin, dar anlamda suçtan zarar gören olduğu, bir başka deyişle suçun mağduru olduğu ileri sürülmüştür. Buna karşılık, bir kimsenin haklı çıkarı, işlendiği iddia olunan suç ile ağır biçimde zedelenmiş olması durumunda, eylemin kovuşturulması yolundaki isteğini haklı gösterecek bir misli ile karşılık verme ihtiyacı olarak kabul edilmesini gerektirir olduğunun kabulü halinde ise bu haklı çıkarı zedelenmiş kişinin geniş anlamda suçtan zarar gören kişi olduğu, hakimin, böyle bir ölçütü somut olaya uygun olarak, genel yaşam tecrübelerine dayanarak değerlendirmesi gerektiği açıklanmıştır. Bu nedenle suçtan doğrudan doğruya zarar görmenin dar, dolayısıyla zarar görmenin ise geniş anlamda suçtan zarar görmeyi ifade ettiği belirtilmiştir.

Zarar gören fert durumunda kimin olacağı, bir başka ifade ile suçtan zarar görenin nasıl belirleneceği önem arz etmektedir. Çoğu kez “tecavüz olunan şahıs”, “suçtan zarar gören kimse” veya “mağdur veya şikayetçi” olarak adlandırılan zarar gören ferde, ceza muhakemesinde bazı haklar tanınmış, ödevler verilmişken, her hak veya ödevde Kanun Koyucunun değişik ölçütler ile davranması olanaklıdır. Mesela; şikayet hakkı tanınırken veya kamu davasına katılma hakkı verilirken değişik ölçütlerin kullanılması mümkündür. Gerçekten de “suçtan zarar gören” kavramı ihtiyaca göre belirlenmelidir. Örneğin; hakimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen CMK’nın 22. maddesinin söz konusu olması durumunda, hakimlerin objektifliğini en iyi sağlama amacı, en geniş yorumu gerektirir. Buna karşın kamu davasına katılmanın sakıncalarını en aza indirmek içinse dar yorum yolu seçilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu da 15.07.2008 gün ve 2008/9-95 Esas, 2008/195 Karar sayılı ilamında; hakimlerin, “bir olayda suçtan zarar göreni belirlerken, sanığa yüklenilen ve cezalandırılması istenilen fiille haklı bir çıkarı zedelenen kişinin ceza koğuşturması konusundaki isteğini göz önünde tutmak ve bu haklı görüldüğünde kişiye suçtan zarar görme niteliği tanımak durumunda” olduğunu vurgulamıştır.

Bütün bu açıklamalardan sonra kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin incelenmesine gelince, öncelikle usule ilişkin bozma istemlerinin incelenmesi gerekmektedir.

7201 sayılı Tebligat Kanununun 32. maddesinde yer alan;

“Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.

Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur” biçimindeki hüküm uyarınca, muhatap usulsüz tebliğe rağmen, muttali olmuş ise tebliğ geçerli olacaktır.

Somut olay açısından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 02.06.2008 gün ve Basın Soruşturma No: 2008/1242, Basın Karar No: 2008/658 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı, 17.06.2008 tarihinden itibaren internet ortamında yayınlanmaya başlanmış, C. N. isimli kişi de 15.07.2008 havale tarihli dilekçesinde, anılan karara hangi tarihte muttali olduğunu belirtmeden, kovuşturmaya yer olmadığı kararını basın yayın organları vasıtasıyla öğrendiğini bildirmiştir.

Şu halde C. N. isimli kişinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara hangi tarihte muttali olduğu belirlenemediğinden, 15.07.2008 havale tarihli dilekçe ile vaki başvurusunun CMK’nın 173/1. maddesinde öngörülen 15 günlük süre içinde yapıldığının kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin ikinci paragrafının ( a ) bendindeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK’nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE,

İhbarnamenin ikinci paragrafının ( b ) bendinde yer alan kanun yararına bozma isteminin incelenmesine gelince;

Devletin, egemenlik hakkından doğan cezalandırma görevi bulunmaktadır. Toplumdaki demokratik düzenin sağlanması açısından adalet hizmetinin verilmesi, Devletin temel görevlerindendir. Devlete ait olan adaletin gerçekleşmesi görevi halka karşı bir görev olmakla birlikte, Devletin adalet mekanizmasını harekete geçirmesini istemek konusunda her vatandaşın genel bir talep hakkı olmayıp, vatandaşın bu konuda bir hak sahibi olması için özel bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Ceza muhakemesi hukukunda da bu hak ancak suçtan zarar görene tanınmış olup, somut olay bakımından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararına karşı itiraz yetkisi ancak suçtan zarar gören Maliye Bakanlığına ait olup, bu yetkililerin anılan yönde başvuruda bulunmamış olmaları kendi sorumluluklarını gerektirir.

Somut olay açısından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının anılan kararına karşı başvuruda bulunan C. N.’nun, işlendiği ileri sürülen özel belgede sahtecilik ve 2802 sayılı Siyasi Partiler Kanununa aykırılık suçları nedeniyle açık bir hakkı zedelenmediği cihette, suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığından, vaki isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olup, mercii kararının bu yönden bozulması gerekmektedir.

Bu durum karşısında kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin birinci paragrafında yer alan; vaki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii kararının, 1982 Anayasasının 105. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanının sorumsuzluğuna ilişkin hükümler dikkate alındığında, “vatana ihanet” suçlaması dışında kalan bir suç ile ilgili olarak Cumhurbaşkanı hakkında 5271 sayılı CMK kapsamında bir hukuki işlem yapılamayacağı gerekçesiyle bozulması isteminin, bu aşamada incelenmesine olanak bulunmamaktadır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına vaki başvurunun, C. N. isimli kişinin suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığı gözetilerek reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin ikinci paragrafının ( b ) bendindeki düşünce yerinde görüldüğünden Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02.06.2008 gün ve Basın Soruşturma No: 2008/1242, Basın Karar No: 2008/658 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına dair mercii Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı’nın 15.05.2009 gün ve 2009/702 değişik iş sayılı kararının CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre ihbarnamenin birinci paragrafındaki istemin incelenmesine yer olmadığına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 14.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2008/11-139

K. 2008/148

T. 27.5.2008

• SAHTE EVRAK DÜZENLEMEK VE KULLANMAK ( Kararın Sanıklara Tebliğ Edilmiş Olması Nedeniyle Dilekçenin Üzerindeki Havale Tarihi Nazara Alındığında Sanık Açısından Temyizin Süresinde Olduğu )

• TEMYİZ DİLEKÇESİNİN SÜRESİNDE OLUP OLMAMASI ( Kararın Sanıklara Tebliğ Edilmiş Olması Nedeniyle Dilekçenin Üzerindeki Havale Tarihi Nazara Alındığında Sanık Açısından Temyizin Süresinde Olduğu )

765/m.80, 345

5237/m.43, 207, 208

ÖZET : Her iki sanığın birlikte imzalayarak, Ankara Asliye Ceza Mahkemesi aracılığıyla Yargıtay’a sunulmak üzere Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderdikleri dilekçenin Yargıtay’a gelen imzalı nüshasındaki havale tarihinin 29.06.2007 olduğu görülmektedir. Temyiz defterine kayıt numarası ise 2007/138 dir. Gerçekten de; kararın sanık A. A. K.’a 11.06.2007, diğer sanığa ise 26.06.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olması nedeniyle, dilekçenin üzerindeki havale tarihi olan 29.06.2007 nazara alındığında sanık açısından temyiz süresindedir.

DAVA : Sanık A. A. K.ve bir arkadaşı hakkında S. G. ve A. G. isimli kişilerin şirketlerinin işleriyle ilgili olarak kendilerine verdikleri vekaletnamelere istinaden 23.02.2000 ve 01.02.2000 tarihlerinde sahte evrak düzenlemek ve kullanmak suçlarından Kadıköy C.Başsavcılığınca 15.11.2002 gün ve 3691-4200 sayı ile açılan kamu davaları sonunda; Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesince 15.05.2007 gün ve 877-266 sayı ile; her iki sanık hakkında “765 sayılı Yasanın 345/1 ve 80. maddeleri uyarınca 1 yıl 2 ay hapis cezasına” hükmedilmiş olup, kendilerini müdafii ile de temsil ettirmeyen sanıkların yokluğunda verilen hüküm, sanık A. A. K.’a 11.06.2007 tarihinde, diğer sanığa ise 26.06.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Her iki sanık müdafiinin Ankara Asliye Ceza Mahkemesi kanalı ile Yargıtay ( ) Ceza Dairesi Başkanlığına sunulmak üzere Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimliğine gönderdikleri temyiz dilekçesi üzerine, Yargıtay 11. Ceza Dairesince 28.02.2008 gün ve 9028-1165 sayı ile;

“… 1-Sanık A. A. K.’un temyizi yönünden yapılan incelemede:

Yokluğunda verilerek usulüne uygun olarak 11.06.2007 tarihinde tebliğ edilen hükmü bir haftalık yasal süre geçtikten sonra 29.06.2007 havale tarihli dilekçesiyle temyiz eden sanığın vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK nun 317. maddesi uyarınca istem gibi reddine,

2- ( diğer sanık hakkındaki hükmün bozulmasına ve zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına )…” karar verilmiştir.

Sanık A. A. K. müdafiinin 24.01.2008 tarihli dilekçe ile talep etmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.05.2008 gün ve 107806 sayı ile; “sanık A. A. K.’un temyiz isteminin süresinde olduğundan bahisle” Yargıtay 11. Ceza Dairesinin temyiz isteminin reddine ilişkin kararının kaldırılmasına karar verilmesi için itiraz yasa yoluna başvurulması üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme sanık A. A. K.hakkındaki hükme hasren yapılmıştır.

Sanık A. A. K.ve bir arkadaşı tarafından S. G. ve A. G. isimli kişilerin şirketlerinin işleriyle ilgili olarak kendilerine verilen vekaletnamelere istinaden 23.02.2000 ve 01.02.2000 tarihlerinde sahte evrak düzenlenmesi ve kullanılması tarzında gerçekleşen olayla ilgili olarak itiraza konu edilen uyuşmazlık “temyiz dilekçesinin süresinde olup, olmadığına” ilişkin olduğundan bu hususun ön mesele olarak görüşülmesi gerekmiştir.

Olayla ilgili olarak yargılanmış bulunan iki sanığın da gıyabında verilen mahkumiyet hükümleri sanıklara farklı zamanlarda tebliğ edilmiştir.

Her iki sanığın birlikte imzalayarak, Ankara Asliye Ceza Mahkemesi aracılığıyla Yargıtay’a sunulmak üzere Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderdikleri dilekçenin Yargıtay’a gelen imzalı nüshasındaki havale tarihinin 29.06.2007 olduğu görülmektedir. Temyiz defterine kayıt numarası ise 2007/138 dir.

Gerçekten de; kararın sanık A. A. K.’a 11.06.2007, diğer sanığa ise 26.06.2007 tarihinde tebliğ edilmiş olması nedeniyle, dilekçenin üzerindeki havale tarihi olan 29.06.2007 nazara alındığında sanık A. A. K.açısından temyiz süresinin dolduğu yönünde bir kanaat oluşmaktadır.

Buna karşılık, Özel Daire kararından sonra, sanık A. A. K.müdafiinin başvurusu üzerine yapılan inceleme sonunda ortaya çıkan duruma göre;

1-Sanıkların müşterek imza ile verdikleri söz konusu dilekçenin Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesine 15.06.2007 tarihinde verildiği ve taşra temyiz defterinin 2007/31 numarasına kaydedildiği, Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.01.2008 gün ve 2007/31 taşra temyiz sayılı yazısı ile taşra temyiz defterinin 31. sırasındaki kayıttan,

2-Söz konusu dilekçenin 19.06.2007 tarihinde Ankara’dan Kadıköy 5. Asliye Ceza Mahkemesine iletilmek üzere postaya verildiği, Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.06.2007 tarihli posta listesinin 23. sırasındaki kayıttan,

3-Ankara Asliye Ceza Mahkemesine verilen dilekçenin 15.06.2007 tarihinde taşra defterinin 2007/31 sırasına kaydedilmek üzere havale edildiği, dilekçenin dosyaya sunulan diğer suretleri üzerindeki kaşe ve imzadan,

Kesin olarak anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; temyiz isteminin süresinde yapıldığı tespit edildiğinden, itirazın kabulü ile Özel Dairenin “sanık A. A. K.’un temyizinin süresinden sonra olması nedeniyle reddine” ilişkin kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 28.02.2008 gün ve 9028-1165 sayılı kararının, “sanık A. A. K.’un temyiz isteminin reddine” ilişkin olan kısmı itibarıyla KALDIRILMASINA,

3-Sanık A. A. K.’un süresinde olduğu belirlenen temyiz istemi nedeniyle temyiz davası açılması ve karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 27.05.2008 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2006/6-192

K. 2006/311

T. 19.12.2006

• SAHTECİLİK ( Şirketteki Payını Devreden Sanığın Şirketi Kendisine Borçlu Gösteren Senedi Sonradan ve Eski Tarihli Olarak Düzenleyip Ciro Ederek Arkadaşı Olan Diğer Sanık Aracılığı İle İcra Takibine Koyduğu – Suçun Oluştuğu )

• ŞİRKETTEKİ PAYIN DEVREDİLMESİ ( Sanığın Şirketi Kendisine Borçlu Gösteren Senedi Sonradan ve Eski Tarihli Olarak Düzenleyip Ciro Ederek Arkadaşı Olan Diğer Sanık Aracılığı İle İcra Takibine Koyduğu – Sahtecilik Suçunun Oluştuğu )

• YÜKSEK BEDELLİ BONONUN İKİ YIL SÜREYLE ELDE TUTULUP İCRAYA KONULMASI ( Herhangi Bir Yasal İşleme Başvurmadan Konulması Ticari Hayatın Gerekleriyle Bağdaşmadığı )

5237/m.204,207,208

ÖZET : Uyuşmazlık, sanıklara yüklenen sahtecilik suçunun sabit olup olmadığına ilişkindir. Şirket ihtiyacı için borç para alma işlemlerinin ortaklar kurulu kararına dayalı olması ve şirket kayıtlarında gösterilmesi gerektiği halde, sanıktan şirketin nakit ihtiyacı için borç para alındığına dair herhangi bir ortaklar kurulu kararı bulunmadığı gibi, bu sanığın iki ayrı tarihte verdiği iddia edilen toplam 130.000 Amerikan Doları’nın şirket kayıtlarında gösterilmemesi karşısında, diğer sanığın savunmasına itibar edilemeyeceği açıktır. Öte yandan, herhangi bir yasal işleme başvurmadan oldukça yüksek bedelli bir bononun iki yıl süreyle elde tutulup icraya konulması da ticari hayatın gerekleriyle bağdaşmamaktadır. Sanığın ortağı bulunduğu süre içinde şirket muhasebecisi olarak çalışan kişinin böyle bir bonodan haberdar edilmemesi, diğer borçlar hisse devri sırasında kapatıldığı veya devralanlara bildirilip taahhütnameye konu edilmesine karşın böyle bir bonodan söz edilmemesi, bonoyu takibe koyan ve duruşmada istinabe suretiyle sorguya çekildiğinde başka suçtan tutuklu bulunduğunu işsiz olduğunu belirten sanığın şirketle herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmaması ve bonoya konu bedeli nakden ödeyebilecek mali kudrete sahip olmaması karşısında, şirketteki payını devreden diğer sanığın, şirketi kendisine borçlu gösteren senedi, sonradan ve eski tarihli olarak düzenleyip ciro ederek arkadaşı olan diğer sanık aracılığı ile icra takibine koyduğu, toplanan delillere göre sahtecilik suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu anlaşılmaktadır.

DAVA : Sanıklar Osman Noyan ile Yusuf Tunca’nın sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan beraatlerine ilişkin olarak Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2003 gün ve 180-200 sayılı hüküm katılan vekilleri tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 6.Ceza Dairesince 22.03.2005 gün ve 7564-2640 sayı ile;

“… Şirket gereksinmesi için borç para alma işlemlerinin ortaklar kurulu kararına dayalı olarak alınıp, şirket kayıtlarında gösterildiği halde, sanık Yusuf Tunca’dan, şirket gereksinmesi için borç alınmasına ilişkin herhangi bir ortaklar kararı bulunmadığı gibi, bu kişi tarafından verildiği savunulan elli bin ve seksen bin Amerikan Dolarının şirket kayıtlarında gösterilmediği, şirket payını katılan Cemal Karabulut’a devreden sanık Osman Noyan’ın sonradan ve eski tarihli olarak dava konusu bonoyu düzenleyip, diğer sanık aracılığı ile icra takibi yapılmasını gerçekleştirdikleri ve sahtecilik suçu oluştuğu halde yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 17.11.2005 gün ve 103-133 sayı ile;

“Sanık Osman Noyan’ın sahibi bulunduğu şirket hisselerinin devri sonrasında ortaya çıkan ve Şirket’i borçlu gösteren senedin, sanık Osman Noyan’ın Şirket yetkilisi olduğu önceki bir tarih atılmak suretiyle ve mevcut olmayan bir borca karşılık sonradan sahte biçimde düzenlendiği hususunda her türlü şüpheden uzak, sanıkların cezalandırılmasına yeter derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği” gerekçesi ve oyçokluğu ile önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de katılan vekilleri ile O Yer C.savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “hükmün bozulması” düşüncesini içeren 22.06.2006 gün ve 71876 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sanıklar Osman Noyan ile Yusuf Tunca’nın sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından beraatlerine karar verilen olayda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, sanıklara yüklenen sahtecilik suçunun sabit olup olmadığına ilişkindir.

Ceza Genel Kurulundaki görüşme sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce; sanıkların beraatine ilişkin ilk hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairenin, katılana tebliğ etmesine karşın, sanıklar aleyhine görüş içeren 22.06.2004 gün ve 28514 sayılı Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesini sanıklar ve müdafiine tebliğ etmeksizin ve varsa cevaplarını bildirmelerini beklemeksizin inceleme yaparak hükmü bozmuş olmasının CYUY’nın 316. maddesine aykırılık oluşturduğu, bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda inceleme yapılmaksızın dosyanın Özel Dairesine gönderilerek, tebliğnamenin tebliği de sağlandıktan sonra incelemenin Özel Dairece yapılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, bu husus Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak nitelendirilip öncelikle değerlendirilmiş, 12.12.2006 günü yapılan birinci müzakerede ön sorunun çözümü bakımından gerekli yasal oyçoğunluğuna ulaşılamaması nedeniyle gerçekleştirilen 19.12.2006 günlü ikinci müzakerede; sanıklara tebliğname tebliğ edilmeksizin temyiz incelemesi yapılması CYUY’nın 316. maddesindeki kuralın ihlali anlamına gelmekte ise de, yargılamanın bu aşamada sonlanmaması, hükmün bozularak yerel mahkemeye gönderilmesinden sonra devam eden kovuşturma aşamasında sanıklar ve müdafilerinin verdikleri dilekçelerde ve duruşmada bu hususu ileri sürüp tebliğnamedeki görüşe karşı değerlendirme ve savunma yapmaları ve aşamalarda ileri sürülen tüm iddia ve savunmalar ile toplanan kanıtların direnme hükmüne yönelik temyiz incelemesi sırasında Ceza Genel Kurulu’nda incelenip değerlendirilecek olması karşısında, savunma hakkının telafi edilemez biçimde ihlalinden söz edilemeyeceği, bu durumda önceki temyiz aşamasından başlayarak tüm işlemleri geçersiz sayıp, aynı usul işlemlerini yeniden geriye yönelik olarak gerçekleştirmenin yargılamanın gereksiz uzamasına neden olacağı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını yargıya görev olarak yükleyen 141/son maddesindeki kuralın ihlali anlamına geleceği yolundaki düşüncenin 19’a karşı 4 oyla kabul edilmesi üzerine işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Kurul Üyelerinden Kubilay Taşdemir; “5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasanının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK. 316. maddesine 21.03.2003 gün ve 4778 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile eklenip 19.03.2003 gün ve 4829 Sayılı Yasanın 20 maddesiyle değiştirilen 3. fıkrasında; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğname, hükmü temyiz etmeleri veya aleyhlerine sonuç doğurabilecek bir görüş içermesi halinde sanık veya müdafii ile müdahil, şahsi davacı veya vekillerine dairesince tebliğ olunur. İlgili taraf tebliğinden itibaren yedi gün içinde yazılı cevap verebilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu düzenleme Anayasanın 90. maddesiyle bir iç hukuk kuralı haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( AİHS )’nın “Adil yargılanma hakkı” başlığını taşıyan 6. maddesiyle ilgili olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09.11.2000 gün ve 36590-97 sayılı Göç/Türkiye kararı ile benzer kararları nedeniyle CMUK.na eklenmiş olup 5271 Sayılı CMK. 297. maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.

İzmir Vergi Mahkemesi görevlisi olarak çalışan Mehmet Göç, 1995 yılında bir mahkeme dosyasının çalınmasından ve tahrifinden sorumlu tutularak 2 gün gözaltına alınmış; suçlamaları reddetmiş, hakkında takipsizlik kararı verilmiştir. Başvurucu gözaltında tutulmasına ilişkin olarak 466 S. y. yadayanarak 200.000.000 lira tazminat davası açmıştır. ( Gözaltında dövüldüğünü, aile ve avukatıyla görüştürülmediğini, aşağılandığını 4 gün iş göremez raporu aldığını da belirtmiştir. ) Sonuçta C. Savcısının görüşünü de alan mahkeme 10.000.000 lira tazminata hükmetmiş, karar Mehmet Göç ve Hazine tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı onama istemiş, ancak bu tebliğname başvurucuya gönderilmemiş, Özel Daire de kararı onamıştır.

Başvurucu, Başsavcılığının mütalaasının kendisine tebliğ edilmediğini buna cevap verme hakkının elinden alındığını belirtmiştir.

AİHM. göre, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının görüşü Yargıtay kararının sonucunu etkilemeyi amaçlamaktadır. Mahkemeye göre Cumhuriyet Başsavcılığının mütalaasının niteliği ve başvurucuya cevap niteliğindeki yazılı görüşlerini sunma olanağının, verilmediği dikkate alındığında başvurucunun çelişmeli yargılama hakkı ihlal edilmiştir.

Bu hak AİHM. tarafından şöyle tanımlanmaktadır. “Çelişmeli yargılama, bir medeni veya ceza yargılamasında mevcut davadaki Cumhuriyet Başsavcısı gibi milli hukuk hizmetinin bağımsız bir üyesi tarafından verilmiş olsa da, mahkemenin kararını etkilemek maksadı ile verilmiş, dosyadaki bütün delil ve mütalaaları bilme ve bunlar üzerinde yorum yapma imkanının taraflara verilmesidir.”

Mahkemeye göre, başvurucu Yargıtay önündeki başarı olasılığını engelleyecek her türlü mütalaa hakkında tam olarak bilgi sahibi olma hakkına sahiptir.

Sonuç olarak AİHM. Cumhuriyet Başsavcısının Yargıtay’a sunduğu mütalaasının başvurucuya tebliğ edilmemesi nedeniyle m. 6/1’in ihlal edildiği kanısına varmıştır.

AİHM. Türkiye ile ilgili olmayan Brand Stetter/Avusturya kararında da benzer görüştedir. Bu davada başvurucu, kendisine yönelik konusu iftira olan ceza davasına ilişkin olarak silahların eşitliğinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, Viyana İstinaf Mahkemesi kararını Başsavcının görüşüne dayandırmış ancak bu görüşler savunmaya bildirilmemiştir.

AİHM. göre silahların eşitliği, adil yargılanmanın sadece bir özelliğidir. Adil yargılama ceza yargılamasının çelişmeli olması temel hakkını da içerir. Çelişmeli yargılama, bir ceza davasında savunma ve iddianın her ikisine de, diğer tarafın sunduğu delil ve dosyadaki görüşler hakkında yorum yapma ve bunlara ilişkin bilgi sahibi olma imkanının verilmesi zorunluluğudur. Mahkeme için dava dosyasında yer alan ve savunmaya gönderilmeyen görüşlerin içeriğinin önemi yoktur. AİHM.’ne göre, mahkemeye sunulan bir şeyin tepki vermeye değer olup olmadığını değerlendirmek savunmanın işidir.

Bu olayda savcının mütalaası başvurucuya gönderilmemiştir.

Mahkeme, İstinaf Mahkemesinin kararının daha sonra yüksek Mahkeme tarafından bozulduğu ve yargılamanın ikinci aşamasına Savcılık mütalaası değişmediği için bu hatanın düzeltilmiş sayılması yönündeki komisyon görüşüne de katılmamaktadır.

AİHM. savcılık mütalaasının dikkate değer bir öneme sahip olduğunu belirterek çelişmeli yargılama ilkesine aykırılık nedeniyle bu davada m. 6/1’e aykırılık olduğu kansına varmıştır.

AİHS.’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı, ceza yargılamasına ilişkin bir çok temel hak yada ilkeyi bünyesinde barındıran çok geniş bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Örneğin “silahların eşitliği” ve “çelişmesiz yargılama” bu temel ilkenin çok önemli parçasıdır.

Silahların eşitliği ilkesi, şüpheli/sanığın hakları ile savcının yetkileri arasında bir dengenin sağlanması anlamına gelir. Davanın taraflarından birini iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan kanıtların sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği bakımından ihlal doğacaktır. Bu ilke açısından önemli olan, taraflardan birinin diğerine karşı avantaj sağlamaması başka bir anlatımla iddia ile savunma arasında denge olmasıdır.

Bu ilkenin önemli bir görünümü de yukarıda bahsettiğim, tarafların diğer tarafça sunulan delil veya dosyadaki mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma veya bunlar hakkında yorum yapma imkanına sahip olması demek olan çelişmeli yargılamadır.

Bu bilgiler ışığında somut olaya dönersek, sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan açılan davada mahkemece beraate dair hüküm verilmiş, karar katılan vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının hükmün sanık aleyhine bozulması görüşünü içeren tebliğnamesi sanık müdafilerine tebliğ edilmeden Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından, sahtecilik suçu oluştuğundan bahisle bozulmuş yerel mahkemece de direnme kararı verilmiştir.

Sanık müdafileri, aleyhe görüş içeren tebliğnamenin kendilerine tebliğ edilmediğini yerel mahkemelerindeki savunmalarında açıkça vurgulamışlardır.

CMUK.nun 5320 Sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 316. maddesinin uygulanmasını, çeşitli yorum ve yaklaşımlarla ihmal edemeyiz zira, anılan yasa maddesi duraksamadan uygulanmayı sağlayacak şekilde kaleme alınmış olup emredici bir hukuk normudur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ayrıntıları 26.09.2006 gün, 6-204/197 sayılı kararı da aynı doğrultudadır.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle; 6. Ceza Dairesinin, aleyhe görüş içeren tebliğnameyi sanıklar müdafiine tebliğ etmeden hükmü sanıklar aleyhine bozması, halen yürürlükte bulunan CMUK.nun 316. ( 5271 sayılı CMK. 297 ), AİHS.’nin 6. maddelerine, Ceza Genel Kurulu ile AİHM.’nın yukarıda ayrıntılı şekilde belirttiğim kararlarına açıkça aykırı olup, buna karşı olarak “bozma aşamasından sonra tarafların tebliğname içeriğini öğrenip bu konuda diyeceklerini söyleyebilecekleri, kararın onanmadığı, yargılama sürecinin devam ettiği” yönündeki görüşler, başlangıçtaki noksanlığı giderecek nitelik taşımayacağı gibi, bozma kararı verilmesi halinde artık tebliğnamenin tebliğine gerek olmayabileceği sonucunu da intaç edebileceğinden yerinde değildir.

Açıkladığım nedenlerle, bu kararın hukuki bir değer taşımadığı belirtilerek tebliğnamenin tebliğinden sonra yeniden karar verilmesine olanak sağlanması için dosyanın 6. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle,

Diğer üç Kurul Üyesi ise; ön sorunun takdiminde belirtilen gerekçenin haklı nedenlere dayandığı, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi ve tebliğnamenin sanıklara tebliğinden sonra yeni bir karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

İncelenen olayda;

Mustafa Bür ile sanıklardan Osman Noyan’ın ortağı bulunduğu Nur Gıda, Tarım Ürünleri İmalat, İhracat, İthalat Ticaret Limited Şirketi’nin mali kriz içine girip borçlarını ödeyemez duruma düşmesi üzerine ortakların şirket hisselerini devretme arayışı içine girdikleri, Almanya’da bulunan Cemal Karabulut’un Türkiye’deki vekili Şükrü Alkan’la o tarihte şirket ortağı ve müdürü olan sanık Osman Noyan’ın bu amaçla görüşmelerde bulunup anlaştıkları, Şirket Ortaklar Kurulu’nun 13 Nisan 2000 tarihinde yaptığı toplantıda şirket kurucu ortaklarından sanık Osman Noyan’ın şirkette sahip olduğu payı Cemal Karabulut’a satarak ortaklıktan çıkmasının kararlaştırıldığı, şirketin işlem yaptığı Milli Aydın Bankası ile Halkbank’tan şirket adına alınan çek koçan ve yapraklarının teslim edildiği, hesapların kapatıldığı, böylece şirketin eski ortaklarının elinde çek kalmadığı, yine aynı tarihte şirketin alacak ve borçları ile ilgili görüşüp anlaşan şirket ortakları ile Cemal Karabulut’un vekili Şükrü Alkan’ın taahhütname ve borç yüklenme belgesi düzenleyip imzaladıkları, bu belgede şirket borçlarına değinilip, şirket ihtiyacı için önceden alınan banka kredilerinin ne şekilde kapatılacağı, yine krediler karşılığında verilen kişisel ipoteklerin kredi borçları ödeninceye kadar sürdürüleceği kararlaştırıldıktan başka, şirket adına bankalardan alınan tüm çek yapraklarının da lehdarlarına ödendiği veya kullanılmadan iptal yahut bankaya iade edildiğinin belirtildiği, sayılanlar dışında bir çek veya bono kalmış olması halinde bu borçtan önceki şirket hissedarlarının sorumlu olacağının karara bağlandığı, 20.04.2000 tarihinde noterde hisse devir sözleşmesi düzenlenerek sanık Osman Noyan’ın hissesini Cemal Karabulut’a devir ve temlik ettiği, devir bedelinin de nakden ve tamamen alındığı, takip eden süreç içinde şirketin ortaklık yapısının satın almalar yoluyla değiştiği ve sembolik 2 hisse dışında şirket hisselerinin hemen tümünün Cemal Karabulut ile Dudu Karabulut’un kontrolüne geçtiği, hisse devir işleminin üzerinden iki yılı aşkın bir süre geçtikten sonra 13.05.2002 tarihinde, esasen şirketle herhangi bir ticari ilişkisi ve şirket hakkında bilgisi bulunmayan sanık Yusuf Tunca’nın 130.000 USD bedelli bir bonoyadayanarak borçlu olarak Şirket’i ve sanık Osman Noyan’ı gösterip icra takibine giriştiği, 179.660.000.000 liranın tahsilini talep ettiği, bono üzerinde şirketin faaliyet gösterdiği zeytinyağı fabrikasının adresi yazılı olduğu halde takipte bu adres yerine şirketin ticaret sicilinde kayıtlı adresi gösterilmek suretiyle ödeme emrinin Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebliğ edilmesi sağlanarak takibin kesinleştirildiği, 28.06.2002 tarihinde de bono üzerinde yazılı olan şirket adresine gidilip fabrikadaki malzemelerin haczinin sağlandığı, şirket yetkililerinin ancak bu şekilde takipten haberdar olduğu, suça konu bononun düzenleme tarihinin hisse devrinden yaklaşık 45 gün öncesini gösteren 2 Mart 2000 tarihini, ödeme tarihinin ise yine hisse devrinden yaklaşık 15 gün öncesine ait olan 2 Nisan 2000 tarihini taşıdığı, borçlu kısmında şirket kaşesinin basılı bulunduğu, bu bölümün şirket adına sanık Osman Noyan tarafından imzalandığı, alacaklı olarak Osman Noyan’ın gösterildiği, yine bononun arka yüzünde sanık Osman Noyan’ın cirosu ve imzasının bulunduğu, Asliye Hukuk Mahkemesinde devam eden menfi tespit davasında aldırılan bilirkişi raporunda, şirketin yasal defterlerinde bu bonoyla ilgili herhangi bir kaydın bulunmadığı, defter kayıtlarına göre söz konusu borcun varlığından söz edilemeyeceğinin belirtildiği, iddia, savunma, tanıklar Nusret Yalçın, Şükrü Alkan, Süleyman Özbek, Ömer Noyan’ın anlatımları, suça konu bono fotokopisi, taahhütname, devir sözleşmesi, yönetim kurulu karar defteri fotokopisi ve dosyaya toplanan diğer kanıtlardan anlaşılmaktadır.

Tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesinden;

Şirket ihtiyacı için borç para alma işlemlerinin ortaklar kurulu kararına dayalı olması ve şirket kayıtlarında gösterilmesi gerektiği halde, sanık Yusuf Tunca’dan şirketin nakit ihtiyacı için borç para alındığına dair herhangi bir ortaklar kurulu kararı bulunmadığı gibi, bu sanığın iki ayrı tarihte verdiği iddia edilen toplam 130.000 Amerikan Doları’nın şirket kayıtlarında gösterilmemesi karşısında, sanık Osman Noyan’ın savunmasına itibar edilemeyeceği açıktır. Öte yandan, herhangi bir yasal işleme başvurmadan oldukça yüksek bedelli bir bononun iki yıl süreyle elde tutulup icraya konulması da ticari hayatın gerekleriyle bağdaşmamaktadır. Sanık Osman Noyan’ın ortağı bulunduğu süre içinde şirket muhasebecisi olarak çalışan Nusret Yalçın’ın böyle bir bonodan haberdar edilmemesi, diğer borçlar hisse devri sırasında kapatıldığı veya devralanlara bildirilip taahhütnameye konu edilmesine karşın böyle bir bonodan söz edilmemesi, bonoyu takibe koyan ve duruşmada istinabe suretiyle sorguya çekildiğinde başka suçtan tutuklu bulunduğunu işsiz olduğunu belirten sanık Yusuf Tunca’nın şirketle herhangi bir ticari ilişkisinin bulunmaması ve bonoya konu bedeli nakden ödeyebilecek mali kudrete sahip olmaması karşısında, şirketteki payını Cemal Karabulut’a devreden sanık Osman Noyan’ın, şirketi kendisine borçlu gösteren senedi, sonradan ve eski tarihli olarak düzenleyip ciro ederek arkadaşı olan diğer sanık Yusuf Tunca aracılığı ile icra takibine koyduğu, toplanan delillere göre sahtecilik suçunun tüm unsurları itibariyle oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.12.2006 günlü birinci müzakerede önsorunun çözümü bakımından gerekli oy çoğunluğuna ulaşılmaması nedeniyle, 19.12.2006 günü gerçekleştirilen ikinci müzakerede önsorun yönünden oyçokluğu, esasa ilişkin husus yönünden oybirliği ile tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. CEZA DAİRESİ

E. 2005/9117

K. 2005/10867

T. 7.11.2005

• SAHTECİLİK ( Suçun Unsurlarının Tayini Takdir Hakkı Kullanılarak Cezanın Belirlenmesi veya Kişiselleştirilmesinin Gerektiği Hallerde Davaya Katılan veya Şikayetçiye de Haber Verilerek Duruşma Açılması Gereği )

• SUÇUN UNSURLARININ TAYİNİ ( Takdir Hakkı Kullanılarak Cezanın Belirlenmesi veya Kişiselleştirilmesinin Gerektiği Hallerde Davaya Katılan veya Şikayetçiye de Haber Verilerek Duruşma Açılması Gereği – Sahtecilik )

• DURUŞMA AÇILMASI ( Suçun Unsurlarının Tayini Takdir Hakkı Kullanılarak Cezanın Belirlenmesi veya Kişiselleştirilmesinin Gerektiği Hallerde Davaya Katılan veya Şikayetçiye de Haber Verilerek Açılması Gereği – Sahtecilik )

765/m.59,342,345,348

5237/m.204,205,207,208,210

ÖZET : Mahkemece bir değerlendirme yapılarak suçun unsurlarının tayini, takdir hakkı kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği hallerde, davaya katılan veya şikayetçiye de haber verilerek duruşma açılması, tarafların beyan ve bu konularda sunacakları delillerin tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

DAVA : Sahtecilik suçundan sanık Abdulcebar Duygulu’nun 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 342/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2004 gün ve 2003/175 esas, 2004/412 sayılı kararının infazı sırasında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, 765 Sayılı Kanun’un lehe olduğundan bahisle, ağır hapis cezasının hapis olarak aynen infazına dair, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2005 gün ve 2003/175 esas, 2004/412 sayılı ek karara yönelik itirazın reddine ilişkin, İSTANBUL 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.07.2005 gün ve 2005/408 değişik iş sayılı kararın incelenmesinde, “Tüm dosya kapsamına göre, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2, 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddeleri uyarınca, yeni kanunun sanık lehine hükümler getirip getirmediği ve kesinleşmiş hükümler açısından infaz aşamasında uygulanıp uygulanmayacağının tespit edilmesi bakımından, temel ceza maddesi yanında kanuni ve takdiri artırım ve indirim maddelerinin uygulanmasında hakimin takdir hakkını kullanarak karar vermesini gerektiren durumlar ile hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik gerektirecek bir hususta öncelikle incelemenin duruşmalı olarak yapılması gerektiği nazara alınmadan,

Kabule göre de, Sanığın resmi belge mahiyetinde olan çeki yırtmak suretiyle ortadan kaldırmak şeklinde belirlenen eylemi nedeniyle mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 348. maddesi yollamasıyla anılan Kanun’un 342/1. maddesi uyarınca cezalandırıldığı, aynı Kanun’un 348. maddesinde evrakın ortadan kaldırılması ve bozulması halinin düzenlendiği, suç konusunun resmi evrak olması durumunda aynı Kanun’un 342, özel evrak olması durumunda ise anılan Kanun’un 345. maddesi uyarınca cezalandırılacağı hususunun belirtildiği, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda sahtecilik suçunun konusunun resmi evrak olması halinde 204, özel evrak olması durumunda 207, belgeyi yok etmek, bozmak veya gizlemek suçunun konusunun resmi evrak olması halinde 205, özel evrak olması durumunda ise 208. maddesinin uygulanması gerekmesine nazaran, resmi belge ile özel belgenin gerek sahtecilik gerek bozmak, yok etmek veya gizlemek suçları açısından ayrı ayrı düzenlendiği, yine aynı Kanun’un 210. maddesinde resmi belge hükmünde bulanan belgeler başlığı altında kambiyo senedi ve bir kısım evrakın sahtecilik suçuna konu olması halinde 204. maddede düzenlenen resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağının açıkça belirtilmiş olması karşısında, kambiyo senedi olan çekin bozulması, yok edilmesi veya gizlenmesi halinde resmi evrakta sahtecilik suçunun oluşmayacağı, özel evrak niteliğinde değerlendirilerek sanığın eyleminin özel belgeyi bozmak suçunu oluşturacağı ve anılan Kanun’un 208. maddesinin uygulanması suretiyle sanık lehine bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, Sanığın sahtecilik suçundan 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 342/1, 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmış olduğu, mülga 647 Sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un 6. maddesi uyarınca evvelce para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse hakkında 1 yıla kadar verilen ağır hapis cezalarının ertelenmesine hükmolunabileceğinin belirtilmiş olması nedeniyle bu cezasının ertelenmediği, ancak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 5349 Sayılı Kanunla değişik 6. maddesi uyarınca ağır hapis cezalarının hapis cezasına dönüştürülmüş olması ve yine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 51/1. maddesinde işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezasının ertelenebileceğinin düzenlenmiş bulunması karşısında, anılan maddenin ( a ( ve ( b ( bentleri de göz ününde tutulmak suretiyle hükümlü lehine bir karar verilebileceği düşünülmeden,

İtirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden” 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 11.10.2005 gün ve 42830 sayılı yazılı emirlerine atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 19.10.2005 gün ve YE.2005/182414 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:

KARAR : 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7/2 maddesinde, yürürlükten kaldırılan 765 Sayılı Yasanın 2/2. maddesinde olduğu gibi, suç tarihinden sonra kabul edilen ve sanık lehine olan yasanın uygulanacağı hükmü yer almaktadır. Anılan yasalar arasındaki uyum sorununu gidermek, uygulama ilkelerini belirlemek amacıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun kabul edildiğinden, 01.06.2005 tarihinden önce verilen kararlarda lehe yasanın belirlenmesinde öncelikle bu yasanın 9. maddesi uyarınca “lehe yasanın derhal uygulanabileceği hallerde” duruşma yapılmaksızın evrak üzerinde karar verilebilecektir. Mahkemece bir değerlendirme yapılarak suçun unsurlarının tayini, takdir hakkı kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği hallerde, davaya katılan veya şikayetçiye de haber verilerek duruşma açılması, tarafların beyan ve bu konularda sunacakları delillerin tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Ceza Genel Kurulunun 11.05.1999 gün, 104/113 sayılı ve 06.10.1998 gün, 224/297 sayılı kararlarında “duruşmalı inceleme sonunda verilen ve kesinleşen bir hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yapılması, aksine bir düzenleme yapılmadığı takdirde ancak duruşma yapılarak verilecek yeni bir hükümle mümkün olduğu” kabul edilmiştir.

Duruşma yapılarak ya da duruşma yapılması gereken hallerde dosya üzerinde verilen hükümler arasında fark olmayıp her iki halde de temyiz yolu açıktır. Davanın esasını çözen veya esasa ilişkin kararlarda değişiklik yapan sonuçlandırıcı ( nihai ( kararlar duruşma dışında verilmiş olsa bile temyize tabidir. Yasaya aykırı olarak evrak üzerinde karar verilmesi yasa yolunu değiştirmeyecektir.

Dosya içeriğine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin uygulanması ve cezanın ertelenmesinin talep edilmesi üzerine, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesince 16.6.2005 gün ve 175/412 sayılı ek kararla, 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu Hükümlerine göre verilip kesinleşmiş ilamdaki cezanın hükümlü lehine olduğundan bahisle TCK.nun 348. maddesi yollamasıyla 342/1, 59. maddeleri uyarınca tayin olunan 1 yıl 8 ay ağır hapis cezasının hapis cezası olarak infazına karar verilmiş, erteleme istemi hakkında ise bir karar verilmemiştir. Erteleme istemi üzerine verilen bu karar temyize tabi olup sanık vekili tarafından itiraz yoluna başvurulmuştur. CMK.nun 264/1. maddesi uyarınca “kabul edilebilir bir başvuruda kanun yolunun ve merciin belirlenmesinde yanılma, başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağından” 2. fıkra uyarınca dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay C. Başsavcılığına gönderilmesi gerekmektedir. Buna rağmen başvurunun itiraz olarak kabulü ile incelenerek İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.07.2005 gün ve 2005/408 D.İş Sayılı kararı hukuken yok hükmünde olup 16.06.2005 tarihli ek karar henüz kesinleşmemiştir. Kanun yararına bozma, kesin olan ya da temyiz edilmeden kesinleşen hükümlere karşı başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. Yok hükmündeki bir kararın temyizen veya kanun yararına incelenmesi olanaksızdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.6.2005 gün ve 175/412 sayılı ek kararı temyize tabi olup yasal yollara başvurulması nedeniyle kesinleşmediğinden ve İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.07.2005 gün ve 2005/408 D. İş sayılı karar da hukuken yok hükmünde olması nedeniyle incelenemeyeceğinden kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, temyiz incelemesi yapılması için gereğinin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın Yargıtay C. Başsavcılığına iadesine, 07.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: