Çek Kanunu Bir Hukuk Yanlışıdır!

————————————————————————–

eKitap İlk Sayfa eKitap İçindekiler

HUKUK

Çek Kanunu Bir Hukuk Yanlışıdır!

Karşılıksız Çek sorununu hukuksal açıdan ele alırken iki yönden bakmak gerekmektedir:

Birincisi, 1985 Tarihli 3167 Sayılı Çek Hamillerini Koruma Kanunu, modern ceza hukuku esaslarından olan a. Borç ve Sözleşme için Hapis Olmaz ve b. Adil Yargılanma prensiplerini dikkate almamaktadır.

İkincisi,  Bir özel kanun olan 3167 Sayılı Çek Hamillerini Koruma kanunu, temel kanun olan yeni Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri ile uyumsuzluk bakımından yürürlükte olmayan bir kanun olarak çözüm beklemektedir.

3167 Sayılı Çek Kanunu Yürürlükte Değildir! Yeni Çek Kanunu hazırlanana kadar, Yargıtay ve Asliye Ceza Mahkemeleri, yürürlükte olmayan çek kanunu ile Kanunsuz Ceza vermeyi durdurmalıdır.

Çek Kanunu Bir Hukuk Yanlışıdır! Meclis ve Hükümet, yeni modern çek yasasını hazırlamaz ise, Anayasa Mahkemesi görevini yapmalıdır.

Özel bir yasa olarak 3167 Sayılı Çek Kanunu, Anayasaya ve İnsan Hakları Sözleşmesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi “Ekonomik Suça Ekonomik Ceza” ve Objektif Suç gibi modern hukuka uygun olmayan yorumlar ile çek yasasını koruyarak, çekin bir sözleşme olduğunu yazan çok sayıda yasaya rağmen, çekin sözleşme olmadığını, bağımsız olarak ele alınması gerektiğini söylemekle ve “… Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine karar verildi. …” cümlesini kurmakla “Ağır Şekilde Hatalıdır.”

Borç ve Sözleşme İçin Hapis Olmaz Esası

Borç ve sözleşme ilişkisi taraflar arasındaki bir konudur. Modern Ceza Hukuku bu konu ile ilgilenmez. Ticaret kanunları ve özel yasalar, borç ve sözleşme ilişkilerini düzenler. Temel kanunlar ve özel kanunlar, ceza kanunları ve ceza doktrini alanına girmemelidir, girseler bile ceza yasası ile çelişki yaratamazlar.

3167 Sayılı Çek Kanunu, Kast unsuru aramadan, adil olmayan bir yargılama ile karşılıksız çeke hapis cezası vererek, Türk Ceza Kanunu ile çelişki yaratmıştır.

AiHS Ek 4 Nolu Protokol – “Borç İçin Hapis Yasağı” Başlıklı 1. Madde ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası – “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” Başlıklı 38. Madde, yalnızca sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkisi sonucu hapis cezası verilemeyeceğini hükmeder.

Yargıtay Başkanı Hasan Gerçeker, AiHS ve Anayasa’daki temel esasları dikkate alarak, çekin karşılıksız çıkmasının şekli suç (objektif suç) olmaktan çıkarılması gerektiğini vurgulamıştır:

– Çekin karşılıksız çıkması ile ilgili sorumluluğun suç olmaktan çıkarılarak, bu durumun, ”idari para cezası” veya ”idari tedbiri gerektiren bir kabahat” ya da her iki unsuru kapsayacak şekilde düzenlenmesi gerekir.

Karşılıksız çek suçları, gerçek ve tüzel kişilerin ticari ilişkilerinden kaynaklanan ve edimin yerine getirilmesine yönelik yaptırımları içeren suçlardır. Bir ticari ilişkiden kaynaklı borcun yerine getirilmemesi ve suç olarak tanımlanması mümkün görülmemektedir. Suç genel teorisindeki sorumluluk esaslarına aykırı bir şekilde suç tipi tarif edilmektedir.[]

Yrd. Doç. Dr. Sesim Soyer Güleç, Seçkin Yayınlarından basılan kitabındaki “Uluslararası Belgelerde Borç İçin Hapis Yasağı” başlıklı yazısında aynı konuyu ele almaktadır:

– 1948 yılında Bogota’da imzalanan İnsan Hak ve Ödevlerine İlişkin Amerikan Bildirisinin 25. maddesinin 2. bendine göre, ‘Salt medeni nitelikteki yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz’ .

İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesinin 7. maddesinin 7. paragrafında kimsenin borcu nedeniyle hapsedilemeyeceği belirtilmektedir.

1966 tarihli Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 11. maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır. Buna göre, ‘hiç kimse salt bir sözleşme yükümlülüğünü yerine getirememiş olması nedeniyle hapsedilemez.’

AiHS Ek 4 Nolu Protokolün 1. maddesinde yer alan hükmün, diğer uluslararası belgelerden farkı, bu Protokol hükmünde, borç için kimsenin ‘özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı’’ndan söz edilmesidir. Buna karşılık diğer belgelerde, ‘hapsedilememe’ kavramına yer verilmiştir. Bunun anlamı, AiHS 4 Nolu Protokolün diğer düzenlemelerden farklı olarak, özgürlüğü kısıtlayan müdahaleleri en geniş biçimde yasaklamasıdır. Dolayısıyla buradaki güvence, yalnızca hapis cezasının yasaklanması ile sınırlı olmamakta, özgürlüğü kısıtlayıcı tüm müdahale ve durumları, hapis cezası dışında, kısa süreli olan yakalama, tutuklama gibi halleri de kapsamaktadır.” []

Çek Bir Sözleşmedir

Bu konuda yazılabilecek en güzel yazıyı Prof. Dr. Hayri Domaniç yazmış, söylenebilecek en güzel sözü söylemiştir. Hoca, çek yasasını anayasaya aykırı bulmayan Anayasa Mahkemesi için “Ağır Şekilde Hatalıdır” demektedir.

Anayasanın 38. maddesi sözleşmelerden doğan borçların yerine getirilmemesi nedeni ile kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını emretmektedir. Anayasa mahkemesi ise, çeki bir sözleşme olarak kabul etmemiş ve Ekonomik Suça Ekonomik Ceza diye aslında hukuk literatüründe bulunmayan bir kavram uydurarak çek yasasının anayasaya aykırı olduğu davasını ret etmiştir. Domaniç Hoca bu konuda şöyle demektedir:

– “EKONOMİK SUÇA EKONOMİK CEZA” gerekçesi ile hapis cezasını tespit eden, 4814 sayılı kanunla, bu doğrultudaki Anayasa Mahkemesi kararı hatalı olup, Dünya Mevzuatına Aykırı ve Acemilik Ürünüdür!

“Ekonomik suç” kavramı, hırsızlık, dolandırıcılık, evrakta sahtekarlık gibi haksız yararlar sağlayan suçları kapsar ve tüm dünya kanunlarında hapisle cezalandırılmıştır. Hile ve dolandırıcılık gibi bir suç unsuru bulunmadıkça, çeklerin ödenmemesi “ekonomik suç” değil, “ekonomik direncedir” ve yaptırımı da faiz ve tazminattır. Para ve hapis cezası Dünya tarihinde ve halen yoktur.

Anayasa Mahkemesi kararlarına da yansıyan “ekonomik suça ekonomik ceza” hiçbir yasal dayanak gösterilmeden yakıştırılmış bir acemilik ürünüdür, böyle bir prensip Dünyada yoktur. “Ekonomik suç” ile mal, hizmet ve para borçlarını “ödemede temerrüt dirence” karıştırılmıştır. Parasal direncelerin yaptırımı parasaldır, faiz ve tazminattır. Hapis ve hatta para cezası yoktur.

Ekonomik direnceye alacaklı yararına parasal yaptırım uygulanacakken “ekonomik ceza” Devlete ödenmekte olup, alacağı direnceye uğrayan alacaklıya bir faydası yoktur. Çek bedeli borcunu ödemeyen borçlunun, para cezasını Devlete ödemesi de söz konusu değildir.

Çek Senettir ve Sözleşmedir

Domaniç, makalesinde çekin bir senet olduğunu anlatmaktadır. Çeklerin birer havale ve sözleşme senedi olduğunu düzenleyen başlıca yasaları ise şöyle sıralamaktadır:

TK 557 Çekler Dahil Kıymetli Evrakı tarif eden Ticaret Kanunu. TK 692/2 “Çek Kayıtsız ve şartsız muayyen bir bedelin ödenmesi için Havale” ‘dir. Borçlar Kanunu 457 ”Havale Bir Akittir” sözleşmedir. TK 694 Çekler Havale Senedidir.

TCK 349/2 Hususi ve resmi evrakta sahtekarlık suçlarını cezalandıran Türk Ceza Kanunu’nun 349. maddesinin 2. bendi de, TK. 557 gereğince çekleri de kapsayan “Emre veya hamile yazılı olarak tanzim edilen Kambiyo Senetleri” ‘ni daha ağır cezalara tabi tutmuş ve Çekleri de Senet ve Sözleşme saymıştır.

İİK 167–168 “Kambiyo Senetleri (Çek, Poliçe ve Emre Muharrer Senet) hakkındaki hususi takip usullerini düzenleyen İİK. 167–176 hükümleri de çekleri senet ve sözleşme saymış ve özel bir icra takip usulüne tabi tutmuştur.

Yargıtay 1958 Hukuk Genel Kurulunun 9.7.1958 Tarihli ve K. 28 sayılı kararına göre: Çek mahiyeti itibariyle borç ikrarını havi bir vesika değil, Havale benzeri bir ödeme vasıtasıdır.

Loi Uniforme Concernant le Cheque 57 maddeden oluşan 1931 tarihli Milletler Yeknesak Çek Kanunu da 1. ve 3. maddelerinde çekin bir banka üzerine yazılan özel bir havale sözleşmesi olduğunu açıklamıştır.

Hayri Domaniç, 1990 Yayımı, Kıymetli Evrak Hukuku Adlı Kitabının 529. Sayfasında: “Çek, münhasıran bir bankaya hitaben yazılabilen, kanuni şekil şartlarına tabi, kıymetli evrakta madut ve sadece nakde taalluk edebilen hususi bir Havale Senedidir.” Şeklinde bir tarif yapmış, çekin bir senet ve sözleşme olduğunu belirtmiştir.

Ord. Prof. Dr. Halil Arslanlı, 1960 yayımı Ticari Senetler adlı eserinde Çekin Bir Havale Sözleşmesi ürünü olduğu beyan etmiştir.

Prof. Dr. Reha Poroy ile Prof. Dr. Hamdi Yasaman’ın müşterek eseri “Kıymetli Evrak Hukuku” adlı kitapta çekler bir havale ve senet olarak tarif edilmiştir.

Özetle, 26.2.2003 tarihli ve 4814 sayılı Yeni Çek Kanunu’na kadar, çekin sözleşme niteliğinde bir havale ve senet olmadığını savunan yasal, yargısal ve doktrinal bir görüş yoktur!

Anayasa Mahkemesi, çeki ticari ilişkinin bir parçası olmaktan çıkararak tek başına bir suç aleti durumuna getirmiştir. İş adamları çekleri ticari ve kredi ilişkileri sonucunda kullanmaktadırlar. Yasalarda ve önde gelen bilim adamlarınızın yazılarında da, çek bir sözleşme olarak kabul edilmektedir. Sonuç olarak 3167 Sayılı Yasa, Anayasa’nın 38. Maddesine açıkça aykırı bir yasadır.

“Hiç kimseye yalnızca sözleşmeden kaynaklanan sebepler ile hapis cezası verilemez.” Anayasa 38

“Kast olmadan suç oluşmaz” TCK 21

“Çek bir ödeme aracıdır. Çek vadeli olmaz. Çek vadeli olursa, dünyada vadeli olmayan gerçek çeklerde bile kast zor kanıtlanırken, Vadeli Kast’ın kanıtlanması neredeyse olanaksız olur.”

Kısacası, Türkiye’de çek bir senet-bono olmuştur artık. Senet-Bono’ya hapis cezası verilmez! Çeke neden verilir? Anlamak zor!

Sonraki sayfa, Vadeli Çek, Vadeli  Kast Olur Mu? […]

————————————————————————–

Önceki Sayfa Sonraki Sayfa

————————————————————————–

.

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: