AİHM DİLEKÇE ÖRNEĞİ

A V U K A T

Osman Rahmi Ofluoğlu

Veko Giz Plaza Meydan Sok. No:3 K:14 1406 34396

MASLAK/İSTANBUL

SÖZLEŞMENİN 35. MADDESİ

Karşılıksız çek davalarında etkili bir iç hukuk başvuru yolu yoktur. Karşılıksız çek yasanın öngördüğü şekil şartlarını taşıyorsa mahkeme talep edile cezayı onamaktadır. Çek davalarında 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK nın temel hükümlerine uygun bir yargılama yapılmamaktadır. 4814 sayılı yasa ile değişik 3167 sayılı yasaya tabi yargılamlarda giyapta karar verilmekte idi. Türkiye’de çekler yagın bir biçimde ileri vadeli (postdate) olarak düzenlenmektedir. Uygulamada mahkemeler yargılama aşamasında çeklerin ödenmeme veya ödenememe nedenlerini araştırmamaktadırlar. Hangi nedenle olursa olsun çekin karşılıksız kalması cezalandırılmaktadır ve bu şekilde oluşturulan hükümleri Yargıtay onamaktadır. Bu nedenlerle Türkiye’de çek hükümlerine karşı iç hukuk etkili bir başvuru yolu sunmamaktadır.

SÖZLEŞMENİN 5. MADDESİNİN İHLALİ

Müvekkilim …….. dosyalarında mevcut adli para cezalarının hapse çevrilmesi sonucu …… Cezaevinde şu kadar gün tutularak Ulusal ve Uluslar arası mevzuata göre yasasız ve hukuksuz olarak özgürlüğünden yoksun bırakılmıştır. Müvekkilimin cezaevinde bulunmasına neden olan ……..dosyalarındaki infazlar…… Mahkemeleri tarafından müvekkil hakkında oluşturulan hükmün yok hükmünde olduğu gerekçesiyle durdurulmuştur.  ……..dosyalarındaki hüküm ise aynı şekilde usul ve yasaya aykırı oluşturulduğu gerekçesiyle Yargıtay 10.Ceza Dairesi tarafından durdurulmuştur. Netice olarak müvekkilim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5. Maddesine göre usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkûmiyet hükmü olmaksızın özgürlük ve güvenlik hakkından yoksun bırakılmış ve böylece de davalı Türkiye Cumhuriyeti devleti sözleşmenin 5.maddesini ihlal etmiştir.

Müvekkilimin Türkiye Cumhuriyeti tarafından 7 ay cezaevinde tutulması usul ve yasaya aykırı olduğu gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5.maddesinin de ihlalidir.

Esas mahkemeleri ve Yargıtay’ın müvekkilim hakkındaki mahkûmiyet kararlarının infazının durdurma nedenleri; mahkemelerce verilen gerekçeli kararların hüküm fıkrasının temyize ilişkin bölümünde kanun yollarının, temyiz şekllerinin, temyiz merciinin hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde anlatılmamasıdır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2.maddesi şöyle demektedir:

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.05.2007gün, 2007/1-93esas, 2007/104sayılı kararı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.07.2009gün, 2009/5-81esas, 2009/196 sayılı kararı ve Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 29.04.2011gün, 2011/9960esas, 2011/4259 sayılı kararlarında, gerekçeli kararların temyize ilişkin bölümünde TEMYİZİN ŞEKİLLERİ, SÜRESİ, MERCİİ duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmemiş, bu eksiklikleri gidermek için açıklamalı davetiye gönderilmemişse hüküm kesinleşemez denmektedir. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2010/30384esas, 2010/18525sayılı kararı, Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2008/18096esas,   2010/17204sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Görüldüğü gibi müvekkilimin 7 ay cezaevinde kalmasına neden olan mahkeme kararları usulüne uygun olarak verilmiş hapis cezaları olmadığı gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarında belirtildiği gibi hukuken geçersiz kararlardır.

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNİN 6. MADDESİ

Müvekkilimin cezaevinde tutulmasına neden olan mahkeme kararları usul ve yasaya uygun kararlar olmadığı gibi müvekkilimin temyiz hakkını ortadan kaldırdığı için sözleşmenin 6.maddesindeki adil yargılama hakkının da ihlalidir.

SÖZLEŞMENİN 7.MADDESİNİN İHLALİ

3167 sayılı yasadan sonra 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nu yürürlüğe girmiştir. Modern hukuk prensiplerine ve Türk hukukunda kabul edilen genel prensiplere göre sonradan yürürlüğe giren yasa daha önce çıkan yasa ile çeliştiğinde yeni yasa eski yasayı ilga eder. Türk Ceza Kanununun 5.maddesi “özel kanunlarla ilişki başlığını” taşımaktadır. 5. Madde şöyle demektedir:

MADDE 5. – (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.”

5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun ile özel kanunlarla 5237 Türk Ceza Kanununun Uyumlanması İçin Yasama Organına Süre Verilmiştir. Bu süre 31.12.2008 tarihinde bitmiştir. Verilen tarihe kadar uyum sağlanmadığı için artık 3167 sayılı çek kanunu yürürlükte değildir ve bu yasa ile ilgili verilen mahkûmiyet kararları da yasal cezalar değildir ve sözleşmenin 7. Maddesinin ihlalidir.

.
3167 Sayılı Çek Kanunu Yürürlükte Değildir!

3167 Sayılı Çek Kanunu’nun kendisi, kurulumundan ve hazırlanmasından dolayı çağ dışıdır ve hatalıdır, ama ortada uygulamaya dönük büyük bir sorun daha vardır: 1.1.2009’dan itibaren 3167 Sayılı Çek Kanunu yürürlükte değildir.

5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinde yeni bir değişiklik yapılmadığı için “diğer kanunların TCK’nun genel hükümlerine aykırı olan maddelerinin uygulanmasına devam edileceğine” ilişkin kural yürürlükten kalkmıştır.

TCK 5, 21 ve 52 ile çelişki içinde olan Çek Kanunu, 31.12.2008 tarihinde yürürlükten kalkmıştır. Başta Prof. Dr. Adem Sözüer olmak üzere hukuk otoriteleri ve TBMM Adalet Komisyonu Başkanı İyimaya, açık ve net biçimde 3167 sayılı yasanın ceza içeren hükümlerinin 5237 sayılı yasa ile çeliştiğini ve yasanın bu hükümlerinin 01.01.2009 tarihinden itibaren geçersiz olduğunu söylerken, TBMM’ne sunulan Çek Kanunu Yasa Tasarısının gerekçesinde bu görüş açıkça teyit edilmiştir.

Çek Kanunu’ndaki cezaların uygulanma dayanağı kalmadığını ifade eden Sözüer, “Bu konuda yeni bir düzenleme yapılsa bile failin lehine olan hükümler uygulanacağı için belirsizlikler ortaya çıkacaktır. Yeni kanunun yürürlük tarihi geçmişe yönelik olsa bile aleyhte olan hükümler uygulanamaz. Çek yüzünden artık hiçbir yaptırım uygulanamaz durumdadır.” demektedir.

[TCK] 5. Madde

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel Kanunlarla İlişki” Başlıklı 5. Maddesi, “Bu kanunun Genel Hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” demektedir. Özel kanunların TCK ile uyumlu olması gerekmektedir, ama 3167 Sayılı Çek Kanunu TCK ile uyumsuz durumdadır.

3167 TCK ile Uyumsuz.

[TCK] 21. Madde

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu “Ceza Sorumluluğun Esasları” Başlıklı İkinci Kısım, “Kast” başlıklı 21. Maddesinde, suçta Kast olması gerektiğini söylemektedir ve “Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir.” demektedir, ama 3167 Sayılı Çek Kanunu’nda Karşılıksız Çek Keşide Etme suçunda Kast aranmamaktadır.

Kanunsuz Ceza (1.1.2009’dan İtibaren Durum)

Kast unsuru aranmadan çeke hapis cezası verilmesi kanunsuz duruma gelmiştir. Ek olarak, adli para cezalarının tam gün esasına göre verilmemesi de artık kanunsuzdur.

Kanunsuz Ceza Verilemez.

TCK Madde 2

2 – (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

“(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” []

Yukarıdaki açıklamalara aykırı olarak Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri çeklerle ilgili olarak adil bir yargılama yapmadıkları gibi bir onay makamı gibi önlerine gelen cezaları onaylamaktadırlar; çünkü 3167 sayılı yasa Türk Ceza Kanunun genel hükümlerine aykırı olarak şekli (objektif) bir suç düzenlemesi yapmaktadır. 3167 de düzenlenen suç bir yargılama gerektirmemektedir.

Ayrıca Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” başlığını taşıyan 38. maddesinde “(Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Müvekkile çekten dolayı verilen adli para cezasının hapse çevrilmesi ve haksız olarak 7 ay hapis yatması Anayasanın 38. maddesine de aykırıdır.

NOT: Bu dilekçe geliştirilebilir. Son günü olan bir dosya için acele hazırlanmış bir dilekçe. Dilekçe acele hali ile avukatların iki gününü aldı diğer bölümlerle birlikte…

KAYNAK:

NOT: AİHM’e başhttp://rahmiofluoglu.blog/iletisim/adaleti-adaletten-talep-edelim/baski-ve-zulum/adli-para-cezasi-magdurlari/ibraztarihiolmayancek/hukumetincekecezapolitikasi/taahhutnedirnedegilidir/chp-iptal-istemi-eksikler/yargitaydanaciklama/anayasa-mahkemesi-cek-yasasini-iptal-eder-mi/yargitayatepki/asiteplani/hakkimizda-y/5941-cek-kanunu-ileri-bir-adimdir/iletisim/ekitap/cek-savunma-kitap-sonuc-p7/vuru formunun sözleşme veya prtokolün ihlal edilen maddelerine ilişkin açıklamaları sunuyoruz

NOT: KOSİAD HUKUK KOMİSYONU ÜYELERİNİN BAŞVURULARINI ÜCRETSİZ YAPIYOR.

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: