Etkin Pişmanlık

Etkin Pişmanlık

MADDE 168 (Değişik: 5377 – 29.6.2005 / m.20) (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas (…)(*) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

_____

 

(*) Madde 168’in birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi, 5.7.2012 tarih ve 28344 sayılı R.G.’de yayımlanan 2.7.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi hükmü gereğince madde metninden çıkarılmıştır. _____

 

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) (Ek: 6352 – 2.7.2012 / m.84) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

T.C.

YARGITAY

15. CEZA DAİRESİ

E. 2011/11483

K. 2012/7919

T. 14.2.2012

• GÜN PARA CEZASI SİSTEMİ ( 5237 S.K.’da 765 S.K.’dan Farklı Olarak Gün Para Cezası Sisteminin Belirlendiği/Adli Para Cezasının/Haksız Menfaatin İki Katından Az Olamayacağı – Adli Para Cezasının Mutlak Gün Üzerinden Tayin Edileceği)

• ADLİ PARA CEZASININ BELİRLENMESİ ( Suçtan Elde Edilen Haksız Menfaat Miktarı Belli Değil İse 5 İla 5.000 Tam Gün Arasında Takdir Edilen Gün Sayısı Üzerinden Ortaya Çıkacak Sonuç Gün Sayısı İle Bir Gün Karşılığı 20 TL İle 100 TL Arasında Takdir Edilen Miktarın Çarpılacağı )

• SUÇTAN ELDE EDİLEN HAKSIZ MENFAAT MİKTARININ BELLİ OLMAMASI ( Adli Para Cezasının 5 İla 5.000 Tam Gün Arasında Takdir Edilen Gün Sayısı Üzerinden Ortaya Çıkacak Sonuç Gün Sayısı İle Bir Gün Karşılığı 20 TL İle 100 TL Arasında Takdir Edilen Miktarın Çarpılarak Belirleneceği )

• NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK ( Haksız Elde Edilen Menfaatin Bir Kısmının İade Edildiği – Kurumun Yetersiz Cevabına Dayanılarak Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanmasına Yer Olmadığına Karar Verilemeyeceği )

• ETKİN PİŞMANLIK ( Nitelikli Dolandırıcılık/Haksız Elde Edilen Menfaatin Bir Kısmının İade Edildiği – Kurumun Yetersiz Cevabına Dayanılarak Etkin Pişmanlık Hükmünün Uygulanmasına Yer Olmadığına Karar Verilemeyeceği )

• EKONOMİK SOSYAL DURUM ARAŞTIRMASI ( Nitelikli Dolandırıcılık – Adli Para Cezasının Gün Karşılığının Araştırma Yapılmadan Belirlenemeyeceği )

5237/m.43, 52, 61, 158, 168

ÖZET : 5237 Sayılı Yasada 765 Sayılı Yasadan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin hükmün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması, adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerekir. Suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı 20-100.-YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenmelidir.

Nitelikli dolandırıcılık suçunda; haksız elde edilen menfaatin bir kısmının iade edildiğinin anlaşılması karşısında, katılan kurumun etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının bulunup bulunmadığı, “kısmi ödemeye muvafakat edip etmediği” sorulup, “kurumun tüm ana para ve faizin ödenmesi görüşü vardır” şeklindeki yeterli olmayan cevabı ile yetinilerek etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırıdır.

Sanık hakkında adli para cezasının belirlenmesi sırasında artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılması ve belirlenen sonuç gün ile sanığın bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın belirlenip çarpılması suretiyle bulunması gerekir.

Sanık hakkında tayin olunan adli para cezasının gün karşılığının ekonomik sosyal durum araştırması yapılmadan belirlenmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama neticesine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- 5237 Sayılı Yasada 765 Sayılı Yasadan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK’nun sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK’nun 158/1. fıkrasına eklenen “… Ancak, ( e), ( f) ve ( j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesi’ne ödenmesinden ibarettir” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir” ve aynı kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 158. maddesinin 1. fıkrasının ( e), ( f) ve ( j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK’nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100.-YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100.-YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında haksız menfaat miktarının iki katından az olarak belirlenen temel gün üzerinden arttırma yapıldıktan sonra ortaya çıkan sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığının çarpılmasından sonra 158/son maddesi gereğince adli para cezasının elde edilen menfaatin iki katına çıkarılması suretiyle hüküm tesisi,

2- Haksız elde edilen menfaatin bir kısmının iade edildiğinin anlaşılması karşısında, katılan kurumun 5237 sayılı TCK’nun 168/4. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının bulunup bulunmadığı, “kısmi ödemeye muvafakat edip etmediği” sorulup, “kurumun tüm ana para ve faizin ödenmesi görüşü vardır” şeklindeki yeterli olmayan cevabı ile yetinilerek 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Sanık hakkında adli para cezasının belirlenmesi sırasında artırım ve indirimlerin gün üzerinden yapılması ve belirlenen sonuç gün ile sanığın bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın belirlenip çarpılması suretiyle bulunması gerektiği gözetilmeden belirlenen gün para cezası üzerinden TCK’nun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılıp bir gün karşılığı 50.-YTL ile çarpılmasından sonra aynı yasanın 62. maddesi gereğince bu miktar üzerinden 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle 5237 sayılı TCK’nun 61/8. maddesine aykırı davranılması,

4- Sanık hakkında tayin olunan adli para cezasının gün karşılığının ekonomik sosyal durum araştırması yapılmadan yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeksizin sadece takdire dayanılmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak 50,00.-YTL olarak belirlenmesi,

5- Adli para cezalarının 5083 Sayılı Kanunun 1. maddesi ile 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu’nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası ( TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aynı yasanın 326/son maddesinin gözetilmesine, 14.02.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. CEZA DAİRESİ

E. 2011/13489

K. 2011/4744

T. 14.11.2011

• HIRSIZLIK ( Yaşı Küçük Sanıklar Hakkında Kanun Değişikliğinden Önce Belirlenen 1/2 İndirim Oranının Lehe Olduğunun Gözetileceği )

• YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ NEDENİYLE CEZADA YAPILAN İNDİRİM ( Sanıklar Hakkında Kanun Değişikliğinden Önce Belirlenen 1/2 İndirim Oranının Lehe Olduğunun Gözetileceği – Hırsızlık )

• ZİNCİRLEME SUÇ ( Uygulama Yapılırken Ayların Yıla Dönüştürülmesi Suretiyle Sanıklara Fazla Ceza Tayin Edilmesinin Hukuka Aykırı Olduğu – Hırsızlık )

• ETKİN PİŞMANLIK ( Uygulama Yapılırken Ayların Yıla Dönüştürülmesi Suretiyle Sanıklara Fazla Ceza Tayin Edilmesinin Hukuka Aykırı Olduğu – Hırsızlık )

5237/m.31, 43, 141, 168

ÖZET : Hırsızlık suçunda; suç tarihi dikkate alındığında, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/3 maddesi değiştirilmeden önceki şeklinde indirim oranının 1/2 olduğu ve bu indirim oranının sanıklar lehine olduğu nazara alınarak, cezalarından 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

5237 Sayılı zincirleme suç ve etkin pişmanlık maddelerinin uygulanması sırasında ayların yıla dönüştürülmesi suretiyle sanıklara fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırıdır.

DAVA : Hırsızlık suçundan sanıklar Ö. T., E. B. ve H. E.’ün 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/1-b, 143 üncü maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, cezalarının anılan Kanun’un 43 üncü maddesi gereğince 1/4 oranında artırılarak 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, cezalarının aynı Kanun’un 168 inci maddesi uyarınca 2/3 oranında indirilerek 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, her üç sanığın da suç tarihinde 18 yaşından küçük olmaları sebebiyle cezalarının 31/3 üncü madde gereğince 1/3 oranında indirilerek 8 ay 26 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, cezalarının 62 nci madde uyarınca 1/6 oranında indirilerek 7 ay 11 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hapis cezalarının günlüğü 6,00 yeni Türk lirasından 1.326,00 yeni Türk lirası adli para cezasına çevrilmesine, sanıklara tayin olunan para cezasının bir ay ara ile altı eşit taksitte ödettirilmesine dair Ankara 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 28.3.2006 tarihli ve 2006/86-245 Sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 31.07.2009 gün ve 2009/8734/42246 s. kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 2.9.2009 tarih ve 2009/195065 Sayılı ihbar yazısında:

” … Tüm dosya kapsamına göre;

Karar başlığında sanık H. E.’ün doğum tarihinin gün hanesinin yanlış yazılmasının mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

1- ) 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Türk Ceza Kanunun 7/2 maddesinde yer alan “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki düzenlemeyle 5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3 üncü maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, sanıklar hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması halinde anılan Kanunun 116/2-4 üncü maddelerinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinde,

2- ) Sanıklara verilen cezanın miktar ve nev’ine göre, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23 üncü maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmamasında,

3- ) Suç tarihinin 05.09.2002 olduğu nazara alındığında, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/3 üncü maddesinin 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki şeklinde indirim oranının 1/2 olduğu ve bu indirim oranının sanıklar lehine olduğu nazara alınarak cezalarından 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılarak fazla ceza tayin edilmesinde,

4- )5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 43 ve 168 inci maddelerinin uygulanması sırasında ayların yıla dönüştürülmesi suretiyle sanıklara fazla ceza tayin edilmesinde,

5- ) Sanıklara hükmolunan hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi ve takside bağlanması sırasında, uygulama maddelerinin denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmemesi suretiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 232/6 maddesine aykırı davranılmasında… “,

İsabet görülmediğinden bahisle kararın kanun yararına bozulması Dairemizden istenilmiş olmakla;

Gereği düşünüldü:

KARAR : I- ) ( 1 ) numaralı bozma istemine yönelik incelemede:

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2 maddesinde yer alan “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki düzenlemeyle 5252 Sayılı T.C.K.nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3 üncü maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, sanıklar hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması halinde anılan Kanunun 116/2-4 maddelerinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden Kanun yararına bozma isteminin kabulüyle “Yeniden yargılama yapılmamak ve aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla” anılan kararın C.M.K.309 uncu maddesi uyarınca Kanun Yararına BOZULMASINA,

II- ( 2,3,4 ve 5 ) numaralı bozma istemine yönelik incelemede:

1- )Sanıklara verilen cezanın miktar ve nev’ine göre, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılmaması,

2- ) Suç tarihinin 05.09.2002 olduğu nazara alındığında, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/3 maddesinin 8.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki şeklinde indirim oranının 1/2 olduğu ve bu indirim oranın sanıklar lehine olduğu nazara alınarak, cezalarından 1/2 oranında indirim yapılması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılarak fazla ceza tayin edilmesinde,

3- ) 5237 Sayılı T.C.K.nun 43 ve 168 inci maddelerinin uygulanması sırasında ayların yıla dönüştürülmesi suretiyle sanıklara fazla ceza tayin edilmesinde,

SONUÇ : 4- ) Sanıklara hükmedilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi ve takside bağlanması sırasında, uygulama maddelerinin denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmemesi suretiyle 5271 Sayılı C.M.K.nun 232/6 ncı maddesine aykırı davranılmasında: isabet görülmediğinden Kanun Yararına Bozma isteminin kabulüyle Ankara 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 28.03.2006 tarihli ve 2006/86-245 Sayılı kararının C.M.K.nun 309/4-b maddesi gereğince Kanun Yararına BOZULMASINA, Mahkemece yeniden değerlendirme yargılaması yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 14.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/6-169

K. 2011/209

T. 11.10.2011

• NİTELİKLİ HIRSIZLIK ( Suça Konu Bir Kısım Eşyaların İade Edilmesinde Katkısı Bulunmayan ve Mağdurların Zararlarının Karşılanmasına Yönelik Pişmanlığını Gösterir Bir İrade de Ortaya Koymayan Sanık Hakkında Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmayacağı )

• ETKİN PİŞMANLIK ( Suça Konu Bir Kısım Eşyaların İade Edilmesinde Katkısı Bulunmayan ve Mağdurların Zararlarının Karşılanmasına Yönelik Pişmanlığını Gösterir Bir İrade de Ortaya Koymayan Sanık Hakkında Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmayacağı – Nitelikli Hırsızlık )

• SUÇA KONU BİR KISIM EŞYALARIN İADESİNDE KATKISI BULUNMAYAN SANIK ( Nitelikli Hırsızlık – Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmayacağı )

5237/m.142, 168

ÖZET : Nitelikli hırsızlık suçunda; suça konu bir kısım eşyaların iade edilmesinde katkısı bulunmayan ve mağdurların zararlarının karşılanmasına yönelik pişmanlığını gösterir bir irade de ortaya koymayan sanık hakkında “etkin pişmanlık” hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan özel daire kararı hukuka uygundur.

DAVA : Nitelikli hırsızlık suçundan sanık Ş.’un 765 sayılı TCY’nın 493/1-son, 522/1, 59, 71 ve 40. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle sonuç olarak 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Türkeli Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 16.05.2002 gün ve 22-77 sayılı hükmün, sanık Ş. müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nce 11.10.2005 gün ve 14574-8899 sayı ile;

“… Hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın aynı suçlara uyan maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları ile konut dokunulmazlığını bozmak suçu yönünden uzlaşma bakımından, anılan yasanın 7/2, 5252 Sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında sanıklar yararına olması ve 5237 Sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması…”,

Gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Türkeli Asliye Ceza Mahkemesi’nce 13.07.2006 gün ve 10-114 sayı ile; sanık Ş.’un 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 62 ve 63. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle ( iki kez) 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nce 30.01.2008 gün ve 1501-707 sayı ile; yargılama gideri yönünden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2011 gün ve 239553 sayı ile;

“… Her ne kadar tam iade olmadığından 765 sayılı TCK’ya göre hüküm kurulduğunda 523. maddenin uygulanması mümkün değil ise de lehine olması nedeniyle sanığın son olarak 5237 sayılı TCK hükümleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, 5237 Sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmadığı, hazırlık aşamasında sanıklar tarafından bir kısım eşyaların müştekilere iadesi sağlandığı, müşteki A.’in yargılamanın başından bu yana sanıklardan şikayetçi olmadığı, M.’nın da 23.02.2006 tarihli oturumda şikayetinden vazgeçerek hiçbir maddi talebinin bulunmadığı ve sanıklarla uzlaşmak istediğini söylediği, müşteki A.’in 30.01.2009, M.’nın 10.07.2009 tarihli dilekçelerle sanıklardan şikayetçi olmadıkları ve zararlarının karşılandığını belirttiklerinin anlaşılması, 5237 sayılı TCK’nun etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 168/4. maddesinde “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” hükmü karşısında, müştekilere etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için rızalarının olup olmadığının sorulması gerektiği ve müştekilerin rızalarının bulunması halinde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/1-2. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiği, müştekilere etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermedikleri sorularak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şeklide karar verildiği anlaşıldığından, verilen hükmün sanık aleyhine olduğu, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanması halinde verilecek hükmün sanık lehine olacağı…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, özel daire onama kararının sanık Ş. yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, bu sanığa ilişkin olarak bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu’nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık Ş. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, özel daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Olay günü sanığın, incelemeye konu olmayan sanıklarla birlikte mağdurların evlerine girdikleri ve mağdur A.’in evinden bir adet pompalı av tüfeği ile yaklaşık elli şişe viski, mağdur M.’nın evinden de iki adet ruhsatsız av tüfeği, matkap, sunta kesme aleti, odun kesme motoru ile çok sayıda kalem aldıkları,

Sanıklar hakkında soruşturmaya başlanmadan önce mağdur A.’in evinden alınan av tüfeğinin, incelemeye konu olmayan sanık M.’ın telefonla yerini söylemesi üzerine bulunduğu yerden alınarak mağdura iade edildiği,

Mağdur M.’nın evinden alınan zımba makinesi ve matkabın da soruşturma aşamasında incelemeye konu olmayan sanık H.’ın beyanı üzerine satıldığı kişiden alınarak mağdura iade edildiği, ancak bu kişiye herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının dosya kapsamından belli olmadığı ve hırsızlık malı satın alma suçundan hakkında beraat kararı verildiği,

Sanığın soruşturma aşamasında A.’in evine girdiğini, ancak herhangi bir eşya almadığını, bu ev dışında başka bir eve de girmediğini, duruşmada ise A.’in evinden iki şişe viski aldığını, başka bir şey almadığını, bu viskileri diğer sanıklarla birlikte içtiklerini, A.’in evi dışında bir eve girmediğini, olay nedeniyle pişman olduğunu beyan ettiği,

Hüküm kesinleştikten sonra 5728 Sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 Sayılı Yasanın 231. maddesinde değişiklik yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının, şikayete bağlı olmayan ve iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçları da kapsaması üzerine sanıklar müdafilerinin bu yöndeki talebini değerlendiren yerel mahkemece, 29.04.2008 günlü ek kararla; “sanıkların kişilik özellikleri, kastlarının yoğunluğu, suç işlendikten sonraki tutum ve davranışları ve mağdurların zararını karşıladıklarına dair bir belgenin mevcut olmaması” gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği ve bu karara yapılan itirazın da merciince reddedildiği,

Hakkındaki hüküm kesinleşen sanık Ş.’un 25.12.2008 tarihinde yakalanarak cezaevine alındığı,

Sanık müdafiinin 29.01.2009 günlü dilekçeyle, mağdurların zararlarının karşılandığını gerekçe göstererek yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu, bu istemin de yerel mahkemece reddedildiği ve ret kararının da itiraz üzerine kesinleştiği,

Sanık Ş.’un, hakkındaki hükmün infazı amacıyla cezaevine alındıktan sonra mahkemeye gönderdiği dilekçede mağdurların zararlarını karşıladığını belirttiği ve bu konuya ilişkin yazılar ibraz ettiği,

Sanığın mahkemeye gönderdiği dilekçe ekinde bulunan A. imzasını taşıyan 30.01.2009 günlü yazıdan, mağdurun zararının karşılandığı ve bu nedenle şikayetçi olmadığı, mağdur M.’nın imzası bulunan 10.07.2009 tarihli yazıdan da mağdurun zararının sanığın ailesi tarafından karşılandığı ve adı geçen mağdurun da şikayetçinden vazgeçtiği,

Anlaşılmaktadır.

765 sayılı TCY’nın 523. maddesinde; “Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521’inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir güne takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrırın zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vuku bulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir. 494’üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521/a ve 521/b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır” biçimindeki hüküm, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde “Etkin Pişmanlık” başlığı altında; “hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu hüküm de 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 Sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilerek;

“Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüştür.

Anılan madde, bu düzenleniş şekli itibarıyla 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 Sayılı Yasanın 523. maddesi, 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-228 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok yargısal kararlarda açıklandığı üzere “iade ve tazmin” esasına dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide de hakim görüş olarak; 5237 Sayılı Yasanın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir ( Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. M. Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. M. Önok, 4. Baskı, s. 520-523; 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Sedat Bakıcı, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçlan, Erdal Noyan, Ankara 2007, s. 396; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Muzaffer Hatipoğlu, Ali Parlar, Ankara 2007, c. 2, s. 1318).

Anılan yasal düzenleme ve açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde incelemeye konu olmayan sanıklarla birlikte mağdurlara karşı nitelikli hırsızlık eylemini gerçekleştiren sanık Ş., soruşturma aşamasında çalınan bir kısım eşyaların sahiplerine iadesinde herhangi bir katkıda bulunmamış, hakkındaki hapis cezasının infazı amacıyla yakalanarak cezaevine alındığı aşamaya kadar iadeden de bahsetmemiştir. Kaldı ki yerel mahkemece katılanlara uzlaşma önerisinde bulunulmuş ve katılanlar da hiçbir maddi beklentileri olmaksızın uzlaşma önerisini kabul ettiklerini belirtmişlerdir.

Mağdurlardan yalnızca birine karşı gerçekleştirilen eylemi kabul eden, suça konu eşyaların iadesinde herhangi bir katkısı bulunmayan ve bu yönde bir irade de ortaya koymayan sanık, hakkındaki hükmün kesinleşmesinden ve hapis cezasının infazına başlanarak yakalanıp cezaevine alındıktan sonra cezaevinden gönderdiği dilekçede mağdurların zararını karşıladığını belirtip, bu konuda mağdurların imzalarını içerir yazılar ibraz etmiş ise de, 5237 Sayılı Yasanın 168. maddesi hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararı karşılamaya yönelik pişmanlığın, hüküm verilmeden önce gösterilmesi koşulunun aranması karşısında somut olayda zararın giderilmesinde pişmanlığın değil cezadan kurtulma saikinin etkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Diğer taraftan yerel mahkemece ilk hükümde sanıklar hakkında tamamen iade ve tazmini esas alan ve lehe olan 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi de uygulanmamış ve bu hüküm de özel dairece onanmıştır.

Ayrıca hüküm kesinleştikten sonra 5728 Sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının, şikayete bağlı olmayan ve iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçları da kapsaması üzerine sanık müdafiinin bu yöndeki talebini değerlendiren yerel mahkemece de dosya içerisinde mağdurların zararlarının karşılandığına ilişkin bir belgenin bulunmaması gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ve bu karara yapılan itiraz da merciince reddedilmiştir.

Bu itibarla, suça konu bir kısım eşyaların iade edilmesinde katkısı bulunmayan ve mağdurların zararlarının karşılanmasına yönelik pişmanlığını gösterir bir irade de ortaya koymayan sanık hakkında 5237 Sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenen “etkin pişmanlık” hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan özel daire kararında bir isabetsizlik olmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. CEZA DAİRESİ

E. 2011/8126

K. 2011/2131

T. 6.10.2011

• HIRSIZLIK SUÇU ( Sanıkların Geceleyin Girmiş Oldukları İşyerinin Kepenk Kilidini Kesmek Suretiyle Zarar Vererek Bu Suçu İşledikleri – Ayrıca İşyeri Dokunulmazlığını İhlal ve Mala Zarar Verme Suçlarından da Hüküm Kurulacağı )

• İŞYERİNİN KEPENK KİLİDİNİ KESMEK ( Hırsızlık Suçunu İşleyen Sanıkların İşyeri Dokunulmazlığını İhlal ve Mala Zarar Verme Suçlarından da Cezalandırılacakları )

• MALA ZARAR VERMEK ( İşyerinin Kepenk Kilidini Kesen Sanıkların Hem Bu Suçu Hem Hırsızlık Suçunu Hem de Mala Zarar Verme Suçunu İşledikleri )

• HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI ( İşyerinin Kepenk Kilidini Kesmek Suretiyle Zarar Vermek – HAGB Kapsamı Dışında Kalan Cezaya Hükmolunması Gerekirken Yanılgılı Uygulama Sonucu HAGB Uygulanabilme Sınırı İçerisine Giren Cezanın Verilmesi Halinde HAGB Uygulanamayacağı )

• SUÇA KONU EŞYALARIN İADESİ ( Hırsızlık Suçu – Kendiliğinden İade Söz Konusu Olmadığı İçin 5327 S.K. Md.168/1’in Uygulanamayacağı )

5237/m. 116/2-4, 151/1, 168/1

ÖZET : Sanığın sabit kabul edilen eylemi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı dışında kalan bir cezanın hükmolunması gerekirken, yanılgılı uygulama sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilme sınırı içerisine giren bir cezanın verilmesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.

Sanıkların, geceleyin girmiş oldukları işyerinin kepenk kilidini kesmek suretiyle zarar vererek hırsızlık suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında; haklarında işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından da hüküm kurulmalıdır. Sanıkların müştekinin işyerinden beş çuval sanayi kablosunu çaldıkları ve görülmeleri üzerine verilen eşkale göre yapılan araştırma sonucunda suç yerine yakın bir yerde iki çuval suç eşyasının ele geçirildiği, yakındaki boş bir binada da sanıkların yakalandığının anlaşılması karşısında, suça konu eşyaların kendiliğinden iadesinin söz konusu olmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanmak suretiyle cezadan fazla indirim yapılması doğru değildir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklardan İ.’in suç tarihinden önce kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunmamakta ise de, 5237 sayılı Yasa’nın 168/1. maddesinin uygulanma koşullarının gerçekleşmemesine rağmen, bu madde ile uygulama yapılması suretiyle cezanın 2 yılın altında belirlenmesi karşısında; sanığın sabit kabul edilen eylemi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı dışında kalan bir cezanın hükmolunması gerekirken, yanılgılı uygulama sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilme sınırı içerisine giren bir cezanın verilmesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Aksi halin, sanığın; önceki yanılgılı uygulama sebebiyle ortaya çıkacak sonuçtan ikinci kez yararlandırılmasının sağlanmasına, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açacağını belirten Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2008/6-47 esas-2008/43 sayılı kararı gereğince, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Sanıkların, geceleyin girmiş oldukları müştekiye ait işyerinin kepenk kilidini kesmek suretiyle zarar vererek hırsızlık suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında; haklarında 5237 sayılı TCK’nın 116/2-4 ve 151/1. maddeleri gereğince işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından da hüküm kurulmaması, sanıkların müştekinin işyerinden beş çuval sanayi kablosunu çaldıkları ve görülmeleri üzerine verilen eşkale göre yapılan araştırma sonucunda suç yerine yakın bir yerde iki çuval suç eşyasının ele geçirildiği, yakındaki boş bir binada da sanıkların yakalandığının anlaşılması karşısında, suça konu eşyaların kendiliğinden iadesinin söz konusu olmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanmak suretiyle cezadan fazla indirim yapılması karşı temyiz olmadığından ve suça konu eşyaların iadesi nedeniyle yapılan indirim maddesinin TCK’nın 168. maddesi yerine 145. maddesi olarak hükümde gösterilmiş olması yerinde düzetilmesi olanaklı yazım hatası olarak kabul edilmekle bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre,

KARAR : Sanıklar müdafiinin sübuta ve suçun teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, eleştiri dışında sanıklar hakkındaki usul ve yasaya uygun bulunan hükmün kısmen istem gibi ( ONANMASINA ), 06.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: