5237 sayılı TCK madde 102 Cinsel Saldırı

 

5237 sayılı TCK madde 102

Cinsel Saldırı

MADDE 102 – (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/5-230

K. 2011/273

T. 20.12.2011

• CEZA SORUMLULUĞUNUN HATA NEDENİYLE AZALMASI VEYA ORTADAN KALKMASI ( Sanığın Ruhsal Bozukluğu Olduğunu Bildiği Mağdure İle Kaçarak Cinsel İlişkiye Girdiği – Hatanın Söz Konusu Olamayacağı/Cinsel Saldırı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Eylemlerinin Gerçekleştiği )

• MAĞDURENİN RUHSAL RAHATSIZLIĞINI BİLEN SANIĞIN MAĞDURE İLE BİRDEN FAZLA KEZ CİNSEL İLİŞKİYE GİRMESİ ( Mağdurenin Mukavemet Yeteneği Bulunmadığı – Sanığın Cinsel Saldırı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Eylemlerini Hataya Düşerek İşlediğinin Kabul Edilemeyeceği )

• HATA SONUCU CEZA SORUMLULUĞUNUN ORTADAN KALKMASI ( Mağdurenin Ruhsal Rahatsızlığını Bilen Sanığın Mağdure İle Kaçarak Karı Koca Hayatı Yaşadığı – Cinsel Saldırı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Eylemlerini Hataya Düşerek İşlediğinin Kabul Edilemeyeceği )

• RUHSAL RAHATSIZLIĞIN ANLAŞILMASI ( Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun Raporunda “Mağduredeki Ruhsal Rahatsızlığın Hekim Olmayanlarca Anlaşılamayabileceği” Belirtilmişse de İbarenin “Anlaşılabileceği” Biçiminde de Yorumlanabileceği – Cinsel Saldırı/Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma )

• KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA ( Sanığın Ruhsal Bozukluğu Olduğunu Bildiği Mağdure İle Kaçarak Cinsel İlişkiye Girdiği – Adli Tıp Raporunda “Mağduredeki Ruhsal Rahatsızlığın Hekim Olmayanlarca Anlaşılamayabileceği” Belirtilmişse de İbarenin “Anlaşılabileceği” Anlamına Gelebileceği )

• CİNSEL SALDIRI ( Sanığın Ruhsal Bozukluğu Olduğunu Bildiği Mağdure İle Kaçarak Birden Fazla Kez Cinsel İlişkiye Girdiği/Mağdurenin Mukavemet Yeteneği Bulunmadığı – Mağdur Rızasının Cinsel Saldırı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Eylemlerini Hukuka Uygun Hale Getirmeyeceği)

• RIZA ( Sanığın Ruhsal Bozukluğu Olduğunu Bildiği Mağdure İle Kaçarak Birden Fazla Kez Cinsel İlişkiye Girdiği/Mağdurenin Mukavemet Yeteneği Bulunmadığı – Mağdur Rızasının Cinsel Saldırı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Eylemlerini Hukuka Uygun Hale Getirmeyeceği)

5237/m.30, 102, 109

ÖZET : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ve cinsel saldırı suçlarında; sanığın mağduredeki hekim olmayanlarca anlaşılamayacak nitelikte bulunan rahatsızlığı bilmediği, bu bağlamda kaçınılmaz hataya düştüğü düşünülebilirse de; sanık Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde ve mahkemeye sunduğu dilekçelerde mağdurenin düzenli ilaç kullanmasını gerektiren rahatsızlığı sebebiyle ruhsal tedavi gördüğünü bildiğini belirtmektedir. Mağdure de Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde, kendisiyle ilgili herşeyi sanığa anlattığını, rahatsız olduğunu bilen sanığın “ilaçları bırak, senin ilacın da doktorun da benim” dediğini açıklanmıştır. Her ne kadar Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun raporunda; “mağduredeki ruhsal rahatsızlığın hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği” şeklindeki bir açıklamaya yer verilmiş ise de, söz konusu ibarenin “anlaşılabileceği” biçiminde de yorumlanması olanaklıdır. Kaldı ki “hekim olmayanlarca anlaşılamaz” ya da “anlaşılması olanaklı değildir” şeklinde bir tespitte de bulunulmamış olup buna bağlı olarak basiretli bir insanın anlayabileceği kabul edilmelidir.

Bu durum karşısında, rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdurenin sanıkla bir yerlere gitme ve cinsel ilişkide bulunma eylemlerine rıza göstermesinin, bu eylemleri hukuka uygun hale getirmediği; sanığın, olayın hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayıp eyleme ruhsal yönden mukavemet yeteneği bulunmayacak şekilde rahatsız olan mağdureye karşı gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu bilerek bu eylemleri gerçekleştirdiği, hataya düşmediği kabul edilmelidir.

DAVA : Sanık H.B.’nun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nın 109/2, 3-f, 5 ve 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçundan ise aynı Kanunun 102/2, 3-a, 43/1 ve 62 nci maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.12.2008 gün ve 346-420 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 26.10.2009 gün ve 9947-11950 sayı ile;

“… Akıl hastası mağdureye C.M.K.nın 234/2 nci maddesi uyarınca işlem yapılıp, vekil atanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince 18.6.2010 gün ve 34-133 sayıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 Sayılı T.C.K.nın 109/2, 3-f, 5 ve 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl, nitelikli cinsel saldırı suçundan ise aynı Kanunun 102/2, 3-a, 43/1 ve 62 nci maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve anılan Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.6.2011 gün ve 5016-5024 sayı ile;

“… Sanık ve mağdurenin anlaşarak 16.9.2007 tarihinde Ankara’dan İzmir’e kaçıp beraat eden diğer sanık A.S.Ö.’ın evinde kaldıkları, buradan Muğla ve Marmaris’e gidip tekrardan İzmir’e döndükleri, bu süreç içerisinde birden fazla cinsel ilişkiye girdikleri, savunmalar ve tanık beyanlarına göre mağdurenin rızasıyla sanıkla beraber olduğu ve olayın meydana gelişi, ortaya çıkışı, şikayetin şekliyle mevcut deliller nazara alındığında somut olayda maddi zordan söz edilemeyeceği, sanığın ise mağduredeki akıl hastalığını bilmediğini ifade ederek, evlenme niyetinde olduğunu belirtip, buna dair fotoğraf ve belge sunduğu gibi, mağdurede bir psikolojik bozukluk olduğuna dair raporun da olaydan sonra 01.10.2007 tarihinde alındığı ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun 30.6.2008 tarihli raporunda ise var olan akıl hastalığının hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin mütalaa edildiği, bu itibarla sanığın reşit mağdurenin akıl hastası olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği hususunda yeterli delil bulunmadığı ve atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulması…”,

İsabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyeleri B. Demirel ile M. Kundakçı;

“Mağdurenin olay esnasında fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacak derecede ruh hastalığına musap olduğu Adli Tıp Kurumunun raporuyla sabittir.

Mağdure 02.10.2007 tarihli savcılık anlatımında; kendisiyle ilgili her şeyi sanığa anlattığını ve ruhsal yönden rahatsızlığını bildiğini beyan etmiş, yargılamada da bu anlatımını doğrulamıştır.

Sanık ise; 27.11.2007 tarihli savcılık anlatımında, mağdurenin ruhsal tedavi gördüğünü bildiğini beyan etmiş, yargılamada verdiği 18.12.2008 ve 15.06.2010 tarihli dilekçelerinde mağdurenin bazı psikolojik sorunları olduğunu ve psikolojik tedavi gördüğünü bildiğini anlatmıştır.

Mağdurenin ruhsal rahatsızlığı ve bundan kaynaklanan fiile mukavemet edememe hali sanık tarafından bilinmektedir. Esasen mağdure ile bir yıla yakın arkadaşlık yapan sanığın bunu fark etmemiş olması da düşünülemez.

Bu sebeplerle sanığın eylemine uyan 109/1, 3-f, 109/5, 102/2, 3/a, 43, 62 ve 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği…”

Görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 18.8.2011 gün ve 24323 sayı ile;

“… 1- Yüksek Daire, sanıkla mağdurenin rızaya dayalı olarak Ankara’dan kaçarak birlikte önce İzmir İline gittikleri ve İzmir’de aynı dosyada yargılanan ve beraatine karar verilen sanık A. ve S. Ö.’ın evinde kaldıkları daha sonra da Muğla ve Marmaris’e gidip buralarda da bir müddet kaldıktan sonra tekrar İzmir İline geldikleri ve bu süreç içinde birden çok kez cinsel ilişkiye girdikleri, bu eylemlerin mağdurenin rızasıyla olmasından ve mağdurede bulunan akıl hastalığını sanığın bilerek bu eylemleri gerçekleştirdiğine dair yeterli delil bulunmadığından sanığın üzerine atılı suçlardan beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle mahkumiyet kararını bozmuş ise de; bu bozma ilamı usul ve yasaya aykırıdır.

a-) Sanıkla mağdure suç konusu eylemlerden yaklaşık bir yıl önce tanışmışlar ve mağdure belli bir sürede sanığın çalışmakta olduğu sigorta şirketinde çalışmış ve daha sonra işten ayrılmıştır. Sanıkla mağdure arasındaki duygusal ilişki bu sigorta şirketindeki çalışma sırasında başlamış ve devam etmiştir. Sanıkla mağdure arasındaki bu ilişki sırasında sanık mağdurenin psikolojik olarak rahatsız olduğunu ve tedavi gördüğünü öğrenmiş ve yargılama sırasındaki beyanlarında da bu hususu bildiğini itiraf etmiştir.

Mağdurenin, suç konusu eylemler esnasında fiillere ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacak derecede ruh hastalığına musap olduğu İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 30.6.2008 tarihli raporuyla sabittir.

Yargılama konusu olayda çözülmesi gereken sorun, sanığın suç konusu eylemleri işlerken mağdurenin akıl hastası olduğunu bilip bilmediğidir. Sanıkla mağdure suç konusu eylemlerden öncede birlikte arkadaşlık yapmış ve samimi olmuşlardır. Mağdure 2.10.2007 tarihli savcılıktaki beyanında; kendisiyle ilgili her şeyi sanığa anlattığını ve ruhsal yönden rahatsız olduğunu bildiğini belirtmiş ve sanık da mağdurenin ruhsal yönden tedavi gördüğünü bildiğini itiraf etmiştir. Mağduredeki psikolojik rahatsızlık basit bir rahatsızlık olmayıp mağdurenin vesayet altına alınmasını gerektirir nitelik ve ağırlıktadır. Sanık suç tarihi itibariyle 54 yaşlarında olup tecrübeli ve deneyimli bir yaşa sahiptir. Bu yaştaki bir insanın, uzunca bir süre arkadaşlık yaptığı mağdurede bulunan akıl hastalığını bilmemesi ve hissetmemesi hayatın olağan akışına terstir. Ayrıca gerek mağdurenin beyanları ve gerekse de sanığın itiraflarından açıkça anlaşılacağı üzere sanık mağduredeki akıl hastalığını bilmesine karşın, bu durumdan faydalanarak mağdureyi kandırarak üzerine atılı suçları işlediğinden sanığın üzerine atılı suçlardan cezalandırılmasına dair hükmün onanması yerine yazılı gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İnceleme, sanık H.B. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daireyle Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; atılı suçlardan mahkûmiyetine hükmolunan sanığın eylemlerini 18 yaşından büyük mağdurenin akıl hastası olduğunu bilerek gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin saptanmasıyla buna bağlı olarak eylemlerin suç teşkil edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

1953 doğumlu sanık H.B.’nun işletme fakültesi mezunu olup, serbest mali müşavir olarak çalıştığı, 2007 yılının ilk aylarında, 1973 doğumlu ve lise mezunu olan mağdure Ö. ile bir parkta tanışıp arkadaş oldukları, sanığın çalıştığı sigorta şirketinde mağdureyi de işe aldırdığı, bir süre sonra ikisinin de işten ayrıldığı, suç tarihinden önce 2007 yılı Nisan ayında Ankara’dan İzmir’e gittikleri, mağdurenin ailesinin istemi üzerine birkaç gün sonra geri döndükleri, bu ilk eylemlerle ilgili olarak bir şikayet ve soruşturma sürecinin yaşanmadığı, suç tarihi olan 6.9.2007 tarihinde de Ankara’dan İzmir’e gittikleri, bir gün sonra mağdurenin babasının emniyete başvurarak, “kızım evden ayrılmıştır, 6 ay kadar önce onu iş bulma bahanesiyle kandıran H.B.’ndan şüpheleniyorum” şeklinde şikayette bulunduğu, 4 gün sonra yine giderek bu kez; “kızım psikiyatri tedavisi görüyor ve ilaç alıyordu, sağlığından endişe ediyorum, zorla kaçırılmıştır, İzmir’de olduklarını öğrendik” dediği ve telefon numarasını bildirdiği, bunun üzerine sanıkla mağdurenin İzmir Emniyet Müdürlüğüne çağrıldıkları, 14.9.2007 tarihinde ifadesi alınan mağdurenin; “benim sağlık durumum çok iyi, H.le rızamla kaçtım ve kendi isteğimle birlikteyim” şeklindeki anlatımı karşında sanığın serbest bırakıldığı, sanığın iki arkadaşının evinde mağdureyle birlikte toplam 7 gün kaldıktan sonra İzmir’den ayrıldıkları, önce Milas’a oradan da Muğla’ya gittikleri, bu süreçte babasının mağdureye ulaşmaya çalıştığı, yeğeni olan ve tanık olarak dinlenen Mustafa’yı Muğla’ya gönderdiği, tekrar Emniyet Müdürlüğüne gittiği, ekiplerce mağdurenin babasıyla yeğen Mustafa’nın telefon görüşmesinin tutanak altına alındığı, buna göre tanık Mustafa’nın telefonda; sanığın Ö.’i rehin tutmadığını, sadece İzmir’e geri dönmek için onu ikna etmeye çalıştıklarını ifade ettiği, telefonda polis memurlarıyla sanığın da görüştükleri, telefonda emniyet müdürlüğüne ifade vermek üzere uğraması söylenen sanığın ifade için geleceğini ama mağdureyi teslim etmeyeceğini, tanıdıklarının olduğunu söylediği, bu durumun da tutanak altına alındığı, telefon görüşmesinden sonra sanık, mağdure ve tanık Mustafa’nın İzmir’e döndükleri, bir akrabasının evinde mağdurenin ailesiyle buluştukları, burada sanığın, mağdurenin babası ve akrabaları tarafından darp edildiği, ailesine teslim edilen mağdurenin İzmir Emniyet Müdürlüğünce alınan 26.9.2007 tarihli 2. ifadesinde zorla götürüldüğünü belirttiği,

Soruşturma sürecinde sanıkla mağdurenin birden fazla cinsel ilişkide bulunduklarının belirlendiği,

Mağdurenin babası tarafından soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Savcılığına Ankara Numune Hastanesinin 16.6.2006 tarihli sağlık kurulu raporunun sunulduğu, bu raporda mağdurede duygu durum (duygulanım) bozukluğu olup, ilaç kullanması gerektiğinin belirtildiği,

Cumhuriyet Savcılığınca anılan raporun adli tıp uzmanı bilirkişi Fatih Şen’e yorumlatıldığı, bilirkişinin 24.9.2007 tarihli raporunda mağduredeki duygu durum bozukluğu şeklinde teşhis edilen depresyon rahatsızlığının alıkoyma ve cinsel saldırı suçları kapsamında beden ve ruh bakımından kendisini savunmaya engel teşkil edecek psikiyatrik bozukluklardan olmadığı ve kişinin kendisine yöneltilecek fiillerin kötülüğünü anlayabilmesine mani olmadığı yönünde görüş bildirdiği,

Soruşturma devam ederken mağdurenin babasının başvurusuyla Ankara 3. Sulh Hukuk Mahkemesinde vasi tayini davası açıldığı, söz konusu yargılama sırasında mağdure hakkında Ankara Numune Hastanesinin iç hastalıkları, göz, psikiyatri, nöroloji, genel cerrahi ve kulak burun boğaz hastalıkları uzmanlarının oluşturduğu heyet tarafından düzenlenen 01.10.2007 tarihli sağlık kurulu raporunun aldırıldığı, bu raporda “psikotik bozukluk ve davranım bozukluğu rahatsızlığı olup vesayet altına alınmasının gerektiği ve hastalığının sürekli olduğu” şeklinde tespitlerin yer aldığı,

Bu belirlemelere göre adli tıp uzmanı bilirkişi Fatih Şen’den alınan 19.10.2007 tarihli ek raporda; ilk teşhise ek olarak psikotik bozukluk ve atipik psikoz tanısı konan mağdurenin 5237 Sayılı T.C.K.nın 102/3-a ve 109/3-f maddeleri kapsamında beden ve ruh durumu bakımından kendini savunmaya mani olacak psikiyatrik bozukluğu olup, kendisine yöneltilecek fiillerin kötülüğünü anlayabilmesine engel olduğu görüşünün belirtildiği,

Sanık hakkında atılı suçlardan dava açıldıktan sonra yargılama aşamasında mağdurenin Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan da raporunun aldırıldığı, 30.6.2008 gün ve 3748 karar sayılı raporda, “mağduredeki depresyon rahatsızlığının eylem öncesi ve sonrası var olup eylemle bağlantılı olmadığı, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, durumunun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği” şeklinde görüş bildirildiği,

Yerel mahkemece, her ne kadar Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu raporunda rahatsızlığın hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği şeklinde bir açıklama var ise de, sanığın mağdurenin rahatsız olduğunu ve ilaç kullandığını bildiği kabul edilerek mahkûmiyetine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure Ö.K. kolluk görevlileri tarafından alınan 14.9.2007 tarihli ilk ifadesinde, rızasıyla kaçtığını, sağlığının iyi olduğunu daha önce de rızasıyla aynı kişiyle birlikte olduğunu bildirirken, 26.9.2007 tarihli 2. ifadesinde bu anlatımından farklı olarak zorla götürüldüğünü belirtmiş, Cumhuriyet savcılığınca alınan 2.10.2007 tarihli ifadesinde, sanıkla ne şekilde tanıştıklarını anlattıktan sonra, “…En son annemle babam pazara gitmişti evde yalnızdım beni görüşmek üzere çağırdı, ben de yanına gittim beni İzmir’e götürmek için ikna etti. İzmir’e birlikte geldik. S. Ö. isimli arkadaşının yanında bir hafta kaldık. Ailem beni aramaya başlamış, ben aileme gönüllü geldiğimi söyledim, ruhsal yönden de sıkıntılarım vardı ilaç kullanıyordum. Bu arada benim üzerimde psikolojik bir hakimiyet kurdu sertleşmeye başladı, ‘dönüp de benden şikayetçi olursan seni de kendimi de öldürürüm ailene zarar veririm’ dedi. Asayiş Kayıp Büroya birlikte gittik ben orada gönüllü olarak kaldığımı söyledim. Aslında geldiğime pişman olmuştum ancak korktuğum için bu şekilde beyanda bulundum, … Ben sanıkla ilişkiye girdiğimde kız değildim, ben kendi rızamla ilişkiye girdim, kendimle ilgili herşeyi anlatmıştım benim ruhsal yönden rahatsızlığımı biliyordu İzmir’de bana ilaçları bırakmamı söylemişti, kendisi bana ‘senin doktorun da ilacın da benim’ dedi. İzmir’de benimle zorla ters ilişkiye girdi beni tokatladı ben istemediğim halde bu şekilde ırzıma geçti. Daha önceki ilişkilerimiz rızayla olmuştur”,

Mahkemede bu anlatımından kısmen dönerek, “…Benim H.le uzun bir arkadaşlığım oldu. Bu arkadaşlığım sırasında ailem onunla görüşmemi istemiyordu, onun için de beni evden çıkarmıyorlardı. Annemin pazara gittiği gün ev telefonundan onu aradım. Buluşmak istediğimi söyledim…O zamanlar ruh sağlığım da pek yerinde değildi. Sarmaşık Kafe’de konuşmamız üzerine ‘İzmir’e gidelim’ dedi, ben de kabul ettim. Kendisi lokalda kalıyordu önce eşyalarını toparladı, sonra markete gidip benim ihtiyaçlarımı aldık ve beraber İzmir’e gittik. Ailemle de haberleşmedik. Yerimizin tespit edilmemesi için telefonlarımızı sürekli kapalı tutuyorduk. … H.’in bana karşı ve kendisiyle kaçmam konusunda herhangi bir tehditi olmadı. Bana tecavüz de etmedi. Bana teklifte bulundu. Ancak ben kabul etmedim. Bu konuda beni zorlamadı. Ailemin H.le beni görüştürmeme nedeni varmış. Ancak ben o zamanlar anlayamadım. Daha sonra yalnız kalınca anladım. H. yalan söyledi. Sert ve psikopat bir adammış. Özellikle Milas’da birlikte kaldığımızda bunu anladım. Aileme hakaretler etti, sanığın savcılık ifademde belirttiğim gibi bana tokat vurduğu doğrudur, ancak cinsel ilişki benim rızamla oldu, zorlama olmadı. Ben H.’in yanında kendi isteğimle kaldım. Beni hiçbir zaman zorlamadı”, Katılan H. K., soruşturma aşamasındaki ifadeleriyle benzer olacak şekilde mahkemede, “Sanık kızıma ‘sana iş bulacağım’ diye yaklaşarak onun beynini yıkamış. Kızım hasta olduğu için ona sürekli biz bakıyoruz. Bakma yükümlülüğümüz var. İş bulma vaadiyle yaklaşmış, arkadaşlık kurmuştur. Daha sonra kandırarak 6.9.2007 de Ankara’dan İzmir’e getirmiş ve sonra da kızım telefonla aradı. Telefonda görünen numara aracılığıyla bulundukları yeri tespit ettik. Kızımın bulunduğu yeri tespit edene kadar kızım bizi arıyor ve ‘mutluyum aramayın’ diyordu. Ancak daha sonra öğrendik ki sanık H. bu şekilde konuşması için kızımı tehdit ediyormuş. Daha sonra yeğenim M. K. aracılığıyla irtibat kuruldu ve sanık kızımı kardeşimin evine getirdi. Orada zorla teslim aldık. Hatta bizim yanımızda kızımızı zorla götürmek istedi”,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hakkında beraat kararı verilen sanık S. Ö., “…Eylül-2007′de benim evime geldiler ve bende 3-4 gün kadar kaldılar. Ö.’in gönüllü geldiği kapıyı açtığımda halinden belli idi. H.le elele geldiler. Bende kaldıkları sürece Ö.’i evde zorla tutma gibi bir şey olmadı…Ben yanlarında otururken ikisi gayet samimi idi. Ö., H.’e sarılır otururdu…”,

Tanık A. Ç., “…H. telefonla beni çağırdı. Bulunduğu yere gittim. Yanında şu anda huzurda bulunan Ö. de vardı. Ö. ‘kaçtım, eve gitmeyeceğim’ dedi. Ben de onu iknaya çalıştım. ‘Anneni ara evine git’ dedim, ikna ettim. Yanlarından kalktım…Halinde bir anormallik görmedim”,

Tanık V. A., “…Biz Ö.’i ikna etmeye çalıştık. Ailen arıyormuş. Ailene dön dedik. Kaçırma olayıyla ilgili bir konuşma geçmedi. Böyle bir şey olmadı. Bu görüştüğümüz sürede Ö. K.’de herhangi bir anormallik görmedim”,

Tanıklar M. ve L. Ü., “…Evde misafirimiz oldular. Bir akşam yattılar. Aynı odada yattılar. Gerek bayan gerekse sanık H. uzun zamandır tanıştıklarını evleneceklerini söylediler. Sanık H. uzun yıllardır karısından ayrı idi bu yüzden inandık, ertesi günü gittiler”,

Tanık M. K., “Mağdure Ö., amcamın kızıdır, sanık H.’in mağdureyi Ankara’dan kaçırdığını, daha sonra Çökertme Beldesine götürdüğünü öğrendim. Önce telefonla ulaştım, sanık bana ‘savcı kim, hakim kim’ gibi şeyler söyledi, soruşturmayı yürüten savcı da çağırmasına rağmen sanık gitmiyordu, akşam üzeri arabama atlayıp bizzat sanıkla mağdureyi buldum, ikna ettim, sanık H.le Ö.’i İzmir’e getirdim, Bodrum’a vardığımda sanık ve Ö. beraberdi, Ö.’e ‘nasılsın’ deyince ‘iyiyim’ dedi, fakat sanık H. yatmaya gidince ağlamaya başladı, eziyet gördüğünü, kendisini evleneceğim diye getirdiğini söyledi, ben de ‘o zaman topla eşyalarını gidelim’ dedim, bu kez de ‘ben iyiyim, daha iyisini bulamam’ gibi sözler söyledi, yani ikilemli konuştu, ruhsal durumu bozuk bir hali vardı, ayrıca korkmuştu, ‘Bunun arkası var, Muhsin Yazıcıoğlu dayısı imiş, arkası olduğunu bana söyledi’ dedi, sanık da ahkam kesiyordu, bu kişilerle konuştuğunu söylediği telefon numaralarını bizzat aradım, kendisini Muhsin Yazıcıoğlu ve Enes Öztürk olduğunu belirten kişilerle bizzat görüştüm, sanığı tanımadıklarını, ancak belki bir sergide ya da parti toplantısında kart vermiş olabileceklerini, bu kişinin dolandırıcı olabileceğini söylediler”,

Şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.

Sanık Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde özetle; “Mağdure çocukken tecavüze uğramış daha sonra kadın satıcılarının eline düşmüş, kendisini bu durumdan kurtarmak ve kendime eş yapmak için arkadaşlık kurdum. Bir süre görüştük, bir gün beni yengesi aradı ‘bundan sana eş olmaz, boynuzlanırsın’ dedi, bunun üzerine ilişkimizi askıya aldım ve İzmir’e yerleşme kararı aldım. Bir gün parkta otururken mağdure telefonla aradı sonra da yanıma geldi, hatta yanımda arkadaşlarım da vardı. ‘Beni de götürmezsen kendimi öldürürüm’ dedi, arabanın altına atlayacağını söyledi, bunun üzerine birlikte İzmir’e gittik. Orada bir hafta kadar kaldık. Bir gün çantasında daha önce kendisini para karşılığı satan Şaban Horuz’un telefonunu gördüm ve ona tokat attım, bunun üzerine mağdure ailesini telefonla arayarak kendisini almalarını söylemiş, mağdure rızasıyla benimle birlikte idi ve yine rızasıyla cinsel ilişkiye girdik, kendisinin ruhsal tedavi gördüğünü biliyorum ama akıl hastası olduğunu hiç düşünmedim”,

Mahkemece alınan savunmasında da mağdureyle yaklaşık 1,5 yıldır arkadaş olduklarını, onu sigorta şirketinde işe aldırdığını, aralarında duygusal bir ilişki başladığını, İzmir’e gidişlerinin ve cinsel ilişkilerinin rızayla olduğunu belirtmiş, mağdurenin rahatsızlığıyla ilgili bir anlatımda bulunmamış, ancak kovuşturma aşamasında sunduğu dilekçelerde, mağdurenin rahatsızlığını basit bir psikolojik rahatsızlık sandığını, akıl hastası olduğunu bilmediğini, internet ve bilgisayar kullanımını kendisine öğreten mağdurenin çok normal ve akıllı bir bayan olduğunu bildirmiştir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının “Cinsel saldırı” başlıklı 102 nci maddesinde, “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a-) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

… İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır…”

“Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109 uncu maddesinde, “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

…f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

…(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır…”,

“Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26 ncı maddesinde de, “(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına dair olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”,

Şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

26 ncı maddenin gerekçesinde ise; “…Maddenin 2. fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka dair olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil olması gerekir.

Madde metnindeki ‘mağdurun rızası’ ibaresi ‘ilgilinin rızası’ veya ‘kişinin rızası’ olarak değiştirilmiştir. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak rıza, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, ‘mağdur’ yerine ‘ilgili’ veya ‘kişi’ kelimesi tercih edilmiştir” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan madde metni ve gerekçesine göre, ilgilinin rızası çerçevesinde işlenen eylemden dolayı kimseye ceza verilememesinin nedeni, ilgilinin rızasının işlenen fiili hukuka uygun hale getirmesidir. Bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde eylem yasal tanıma uygun olmasına rağmen hukuka aykırı kabul edilemediğinden cezalandırılmayacaktır.

Gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere ilgilinin rızasına dayalı hukuka uygunluk nedeninin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:

a-) İlgili kişinin suç konusu üzerinde serbestçe tasarruf hakkı olmalıdır.

b-) Rıza göstereceği hususlarda aydınlatılmış olmalıdır.

c-) Rızayı serbest olarak özgürce açıklamalıdır.

d-) Rıza baştan itibaren bulunmalı, eylemin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç suçun işlendiği sırada açıklanmalıdır. Failin hareketini yapmasından sonra açıklanan rıza, artık rıza değil, bir icazet olacak ve eylemde hukuka uygunluk etkisi yaratmayacaktır.

e-)İlgili kişi rızaya ehil olmalıdır.

İlgili kişinin rızaya ehil olmasından iki şeyi anlamak gerekir. Birincisi, rızayı normun koruduğu hukuksal yararın sahibi açıklamalıdır. Suç işlenseydi kim suçun pasif süjesi olacak idiyse, o kişi rıza beyanında bulunmalıdır. İkincisi de, bu kimse rıza açıklama yeteneğine sahip olmalıdır. Bu sebeple rıza beyanında bulunan kimsenin akıl ve ruh sağlığı yerinde olmalı, onun rızayı açıklama yeteneğini kaldıran bir durum bulunmamalıdır. Küçüklerin rızalarının geçerli olup olmadığının takdir edilebilmesi için de, rıza gösterdikleri konunun anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olup olmadıklarına bakılmalıdır. Kanunun bazı durumlarda yaş sınırları gözettiği de olmuştur.

Bu koşullara göre uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için, akıl ve ruh hastalıkları sebebiyle fiil ehliyeti bulunmayan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Bunun için de Medeni Yasaya başvurulması gerekmektedir.

4721 Sayılı Medeni Kanunun 13 üncü maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu, 10. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin bulunduğu, 11 inci maddesinde, erginliğin onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlayacağı, 14 üncü maddesinde, ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyetinin olmadığı, 15 inci maddesinde de, kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiillerinin hukuki sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemelere göre, akıl ve ruh hastalıklarıyla akıl zayıflığı nedenlerinden dolayı akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olan 18 yaşından büyüklerin cinsel dokunulmazlıkları ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleriyle ilgili açıkladıkları rızalarının geçerli olmadığı, buna bağlı olarak da rızalarının hukuka uygunluk nedeni olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

İlgilinin rızasının hangi hallerde hukuka uygunluk nedeni olduğu konusundaki bu açıklamalardan sonra, 5237 Sayılı T.C.K.nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” konusuna da değinmek gerekmektedir. Anılan Kanunun “Hata” başlıklı 30. maddesinde, “(1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” hükmü yer almaktadır.

Maddenin 3 üncü fıkrasına göre, kusurluluğu ortadan kaldıran ya da azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanacaktır. Burada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hata hallerinin düzenlenmiş olduğu görülmektedir.

Gelinen bu noktada uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarındaki hata konusu da değerlendirilmelidir.

5237 Sayılı Türk Ceza Yasasında başlıca dört hukuka uygunluk nedeninden bahsedilmektedir. Bunlar; meşru savunma, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızasıdır. Gerçekleştirdiği eylemle ilgili olarak hukuka aykırılık vasfını ortadan kaldıran bir sebebin somut olayda var olduğunu düşünen kişi, bu hususta kaçınılmaz bir hataya düşmesi halinde 5237 Sayılı T.C.K.nın 30/3 üncü maddesi gereğince sorumlu tutulamayacaktır. Meşru savunma koşullarının bulunduğu, kanun hükmünü yerine getirdiği ya da ilgilinin hukuken korunan geçerli bir rızasının olduğu gibi konularda hataya düşülmesi durumunda yanılgının kaçınılmaz olup olmadığı değerlendirilecek ve ancak kaçınılabilir bir yanılgı olduğu sonucuna varılırsa sorumluluğu cihetine gidilecektir.

Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, 18 yaşını tamamlamış ancak rıza açıklama ehliyetine sahip bulunmayan bir kişinin, cinsel davranışlar ile bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlükleri yönünden açıkladığı rızasının eylemi hukuka uygun hale getirdiğinden söz edilemeyeceğinden, eylemi gerçekleştiren kişinin mağdurun rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığını bilip bilmediğinin ve bu konuda 5237 Sayılı T.C.K.nın 30/3 üncü maddesi uyarınca hataya düşüp düşmediğinin belirlenmesi gerekecektir. Sanık, mağdurun rıza ehliyeti olmadığını bilememesi sebebiyle hukuken geçerli bir rızanın bulunduğu hususunda kaçınılmaz hataya düştüğünde bu yanılgıdan yararlanacaktır. Buna karşılık hatanın kaçınılabilir olduğu hallerde cezai sorumluluğun varlığı kabul edilecektir.

Hatanın kaçınılmaz olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak da kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulacaktır. Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdurları koruma amacına yönelik olarak istikrar kazanan Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire uygulamalarına göre, rahatsızlığın ve rahatsızlığa bağlı rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığının bilinmesi ya da bilinmesi kuşkusunun bulunması hallerinde kaçınılmaz hatadan söz edilmeyecek ve sanık eylemlerinden sorumlu tutulacaktır.

Bu açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Bir yıla yakın bir süredir tanışan sanıkla mağdurenin anlaşarak Ankara’dan İzmir’e gittikleri, İzmir’de bir hafta kadar kaldıktan sonra Muğla’ya geçtikleri, 6.9.2007 – 25.9.2007 tarihleri arasında birden fazla kere olmak üzere cinsel ilişkiye girdikleri, eylemlerin cebir, tehdit ya da hile olmaksızın 18 yaşından büyük mağdure Ö.’in rızasıyla gerçekleştirildiği ve mağdurenin cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmayacak derecede ruh hastası olduğu konularında yerel mahkeme, Özel Daire ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözülmesi gereken sorun, mağdure Ö.’de var olan ve eyleme ruhsal yönden mukavemet edememe sonucunu doğuran rahatsızlığın sanık tarafından bilinip bilinmediği hususudur. Bilinememesi durumunda 18 yaşından büyük mağdurenin rızasıyla gerçekleştirdiği eylemlerin suç olmadığını düşünen sanık 5237 Sayılı T.C.K.nın 30/3 üncü maddesi uyarınca düştüğü hatadan yararlanacak ve hukuka aykırılık unsuru oluşmadığından eylem suç teşkil etmeyecektir.

İnceleme konusu olayda sanığın mağduredeki hekim olmayanlarca anlaşılamayacak nitelikte bulunan rahatsızlığı bilmediği, bu bağlamda 5237 Sayılı T.C.K.nın 30. maddesinin 3 üncü fıkrasında düzenlenen kaçınılmaz hataya düştüğü düşünülebilirse de; sanık Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde ve mahkemeye sunduğu dilekçelerde mağdurenin düzenli ilaç kullanmasını gerektiren rahatsızlığı sebebiyle ruhsal tedavi gördüğünü bildiğini belirtmektedir. Mağdure de Cumhuriyet savcılığınca alınan ifadesinde, kendisiyle ilgili herşeyi sanığa anlattığını, rahatsız olduğunu bilen sanığın “ilaçları bırak, senin ilacın da doktorun da benim” dediğini açıklanmıştır. Her ne kadar Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 30.6.2008 tarihli raporunda; “mağduredeki ruhsal rahatsızlığın hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği” şeklindeki bir açıklamaya yer verilmiş ise de, söz konusu ibarenin “anlaşılabileceği” biçiminde de yorumlanması olanaklıdır. Kaldı ki “hekim olmayanlarca anlaşılamaz” ya da “anlaşılması olanaklı değildir” şeklinde bir tespitte de bulunulmamış olup buna bağlı olarak basiretli bir insanın anlayabileceği kabul edilmelidir. Üniversite mezunu olup kendi anlatımına göre yazarlık da yapan, mağdureyle uzun süreli yakın ilişkiye giren 54 yaşındaki sanığın, suçun devam ettiği dönemde karı koca hayatı yaşadığı mağduredeki rahatsızlığı farkedememesi olanaklı olmayıp, ilaç kullanması gereken ve ruhen sıkıntıları olduğunu söyleyen mağdurenin rahatsızlığını bildiği, mağdurenin gösterdiği rızanın geçerli olmadığı ve eylemini hukuka uygun hale getirmediği hususunda kaçınılmaz hataya düşmediği her türlü kuşkudan uzak şekilde ortadadır.

Bu durum karşısında, rıza açıklama ehliyeti bulunmayan mağdurenin sanıkla bir yerlere gitme ve cinsel ilişkide bulunma eylemlerine rıza göstermesinin, bu eylemleri hukuka uygun hale getirmediği; sanığın, olayın hukuksal anlam ve sonuçlarını algılayıp eyleme ruhsal yönden mukavemet yeteneği bulunmayacak şekilde rahatsız olan mağdureye karşı gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu bilerek bu eylemleri gerçekleştirdiği, böylelikle 5237 Sayılı T.C.K.nın 30/3 üncü maddesinde tanımlanan hataya düşmediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüyle Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın 14.2.2011 gün ve 27846 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6110 Sayılı Kanunun 8 inci maddesiyle değişik 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14 üncü maddesine dayalı olarak Yargıtay Büyük Genel Kurulunca alınan 02.06.2011 gün ve 27952 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 12.05.2011 gün ve 1 Sayılı karar uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan ondört Genel Kurul Üyesi; “Sanığın mağdurede var olan rahatsızlığı bilmemesi sebebiyle 5237 Sayılı T.C.K.nın 30/3 üncü maddesi uyarınca düştüğü kaçınılmaz hatadan yararlanması ve eylem sebebiyle cezalandırılmaması gerektiği” görüşüyle itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne,

2-) Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 29.6.2011 gün ve 5016-5024 Sayılı kararının kaldırılmasına,

3-) Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 13.12.2011 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 20.12.2011 günü yapılan 2. müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2011/6-172

K. 2011/173

T. 12.7.2011

• YAĞMA ( Hükümlünün Yağma ve Cinsel Saldırı Suçunu Önceki Hüküm Kesinleşmeden İşlediği – Tekerrür Hükümlerinin Uygulanamayacağı )

• CİNSEL SALDIRI ( Hükümlünün Yağma ve Cinsel Saldırı Suçunu Önceki Hüküm Kesinleşmeden İşlediği – Tekerrür Hükümlerinin Uygulanamayacağı )

• TEKERRÜR ( Hükümlünün Yağma ve Cinsel Saldırı Suçunu Önceki Hüküm Kesinleşmeden İşlediği – Tekerrür Hükümlerinin Uygulanmaması Gereği )

5237/m.58, 102, 149

ÖZET : Nitelikli cinsel saldırı suçunda uyuşmazlık, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. Mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunacak, hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilecek, ayrıca hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır. Hükümlünün yağma ve cinsel saldırı suçunu, önceki hüküm kesinleşmeden işlediği ve bu nedenle hükümlü hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanmamalıdır.

DAVA : Sanık M. A.’ın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCY’nın 102/2, 102/3-a, 102/3-d ve 43/1. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis, yağma suçundan ise, TCY’nın 149/1-a-b-e maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmolunan cezaların TCY’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezaların infazından sonra 1 yıl denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin, Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.07.2008 gün ve 110-199 sayılı, cinsel saldırı suçu yönünden ceza süresi itibarıyla re’sen temyize tabi hükmün, sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 06.12.2010 gün ve 10869-19662 sayı ile;

“… 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesinin uygulanması sırasında, 5275 sayılı Yasanın 108/4-5-6. maddesi gereğince denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme kararını verecek olan hakime ait olduğu düşünülmeden, infazı kısıtlayacak biçimde denetimli serbestlik süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık M. A. ve savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan ve cinsel saldırı suçundan yasa gereği kendiliğinden de temyiz incelemesine konu olan hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerinden ‘takdiren 1 yıl süre ile’ kelimelerinin çıkartılması suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına…”,

Karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 20.06.2011 gün ve 158195 sayı ile;

“… Hükümlü M. A. hakkında Denizli 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2008 tarih 2008/110 Esas, 2008/199 karar sayılı hükmü ile silahlı yağma suçundan 12 yıl hapis nitelikli cinsel saldırı suçundan 15 yıl hapis cezası verilmiş mezkur hüküm Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 06.12.2010 tarih ve 2009/10869 esas 2010/19662 sayılı ilamı ile düzeltilerek onanarak kesinleşmiştir.

Hükümlü hakkındaki cezaların mükerrirlere mahsus rejime göre infazına karar verilmiş, tekerrüre esas alınarak hakkında TCK’nun 58 ve 5275 sayılı yasanın 108/4. maddesi hükmü de gözetilerek hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve cezanın infazından sonra takdiren 1 yıl süre ile denetimlik serbestlik tedbirleri uygulanmasına karar verildiği, Yargıtay 6. Ceza Dairesi 06.12.2010 gün ve 2009/10869 Esas, 2010/19662 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK’nun 58/6. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerinden ‘takdiren 1 yıl süre ile’ kelimelerinin çıkartılması suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği görülmektedir. Oysa tekerrüre esas kabul edilen ceza hükmü Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.07.2007 tarih ve 2006/219 Esas ve 2007/764 Karar sayı ile verilen 3.000 TL. adli para cezası olup, bu hüküm 10.12.2007 günü kesinleşmiş, tekerrür hükümlere göre infaz edilecek cezalarla alakalı yağma ve cinsel saldırı suçları 03.11.2007 günü işlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi ‘önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez’ şeklindedir. Hükümlü yağma ve cinsel saldırı suçunu, önceki hüküm kesinleşmeden işlediği ve bu nedenle hükümlü hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanmaması gerekmektedir…”,

Görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, hükümden 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılarak, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca;

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle ve yine fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümleri uygulanmayacak, mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunacak, hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilecek, ayrıca hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

Dosyanın incelenmesinde;

Tekerrüre esas alınan sanığın 30.01.2006 tarihinde işlediği 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan, 6136 sayılı Yasanın 15/1, TCY’nın 62/1, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen 3000 lira ve 375 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.07.2007 gün ve 219-764 sayılı hükmünün, 10.12.2007 tarihinde kesinleştiği,

Tekerrüre esas alınan bu hükmün, inceleme konusu suçun işlendiği 03.11.2007 tarihinden sonra kesinleşmesi nedeniyle,

Adli sicil kaydında yer alan diğer ilamın ise; sanığın, 765 sayılı TCY’nın 497/1, 61 ve 59 maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin olup, cezanın 11.05.2003 tarihinde infaz edildiği, infaz tarihinden itibaren 3 yıldan fazla sürenin geçmesi nedeniyle tekerrüre esas oluşturmayacağı,

Bu nedenle sanık yönünden 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin uygulama koşullarının oluşmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına, yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyen bu konuda Ceza Genel Kurulunca da 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanık hakkındaki hükümlerden 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımların çıkartılması suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 06.12.2010 gün ve 10869-19662 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.07.2008 gün ve 110-199 sayılı hükmünün koşulları bulunmadığı halde, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

Yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 322. maddesi uyarınca karar verilmesi olanaklı bulunduğundan, sanık hakkındaki hükümlerden, “Sanık örneği dosya içinde bulunan Konya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/219-764 sayılı ilamı ile mükerrir bulunduğundan hakkında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanması ile ve yapılan uygulama sırasında 5275 sayılı Yasanın 108/4. maddesi hükmü de gözetilerek sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve cezanın infazından sonra takdiren 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirlerin uygulanmasına” ilişkin kısımların çıkartılması suretiyle düzeltilerek ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.07.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2011/7298

K. 2011/5029

T. 29.6.2011

• CİNSEL SALDIRI ( Yargılamanın Yenilenmesi Talebini Farklı Bir Hakimin İncelemesi Gereği – İlk Yargılamada Görev Alan Mahkeme Başkanının Yargılamanın Yenilenmesi Talebinin Reddine Dair Kararda Görev Almaması Gerektiği )

• ADİL YARGILANMA HAKKI ( Yargılamanın Yenilenmesi Talebini Farklı Bir Hakimin İncelemesi Gereği – İlk Yargılamada Görev Alan Mahkeme Başkanının Yargılamanın Yenilenmesi Talebinin Reddine Dair Kararda Görev Almasının Adil Yargılanma Hakkına Aykırı Olduğu )

• YARGILAMANIN YENİLENMESİ ( Talebin Farklı Bir Hakim Tarafından İncelenmesi Gerektiği – İlk Yargılamada Görev Alan Mahkeme Başkanının Yargılamanın Yenilenmesi Talebinin Reddine Dair Kararda Görev Almasının Adil Yargılanma Hakkına Aykırı Olduğu )

5237/m.102

5271/m.3

ÖZET : Cinsel saldırı suçunda; adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği cihetle, somut olayda ilk yargılamada görev alan mahkeme başkanının yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair kararda da görev almış olduğu gözetilmelidir.

DAVA : Cinsel saldırı suçundan sanığın, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/2, 102/3-d, 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Bolu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 8.11.2005 tarihli ve 2005/37 esas, 2005/304 Sayılı kararının Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 18.5.2010 tarihli ve 2006/8393 esas, 2010/3649 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, sanık vekili tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 23.8.2010 tarihli ve 2010/912 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair Düzce Ağır Ceza Mahkemesi’nin 4.9.2010 tarihli ve 2010/985 değişik iş sayılı kararının;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesinde yer alan “… Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz.” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesindeki “… Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği cihetle, somut olayda ilk yargılamada görev alan mahkeme başkanının yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair kararda da görev almış olduğu gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 17.4.2011 gün ve 19918 Sayılı kanun yararına bozmaya atfen C.Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarname içeriğinin yerinde olduğu. Hakim Şenol Demir’in ilk kararı veren heyette de yer aldığı anlaşıldığından, Düzce Ağır Ceza Mahkemesi’nin 4.9.2010 tarihli 2010/985 Değişik İş sayılı kararının C.M.K.nun 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın merciine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.6.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2011/5016

K. 2011/5024

T. 29.6.2011

• NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI ( Mağdurenin Akıl Hastalığının Hekim Olmayanlarca Anlaşılamaması – Sanığın Reşit Mağdurenin Akıl Hastası Olduğunu Bilerek Eylemlerini Gerçekleştirdiği Hususunda Yeterli Delil Bulunmadığı ve Atılı Suçlardan Beraeti Gerektiği )

• AKIL HASTALIĞI ( Hekim Olmayanlarca Anlaşılamaması/Nitelikli Cinsel Saldırı – Sanığın Reşit Mağdurenin Akıl Hastası Olduğunu Bilerek Eylemlerini Gerçekleştirdiği Hususunda Yeterli Delil Bulunmadığı ve Atılı Suçlardan Beraeti Gerektiği )

• CİNSEL İLİŞKİ ( Nitelikli Cinsel Saldırı – Mağdurenin Akıl Hastalığının Hekim Olmayanlarca Anlaşılamaması – Sanığın Reşit Mağdurenin Akıl Hastası Olduğunu Bilerek Eylemlerini Gerçekleştirdiği Hususunda Yeterli Delil Bulunmadığı ve Atılı Suçlardan Beraeti Gerektiği )

5237/m.102

ÖZET : Sanık ve mağdurenin birden fazla cinsel ilişkiye girdikleri, savunmalar ve tanık beyanlarına göre mağdurenin rızasıyla sanıkla beraber olduğu ve olayın meydana gelişi, ortaya çıkışı, şikayetin şekli ile mevcut deliller nazara alındığında somut olayda maddi zordan söz edilemeyeceği, sanığın ise mağduredeki akıl hastalığını bilmediğini ifade ederek, evlenme niyetinde olduğunu belirtip, buna ilişkin fotoğraf ve belge sunduğu gibi, mağdurede bir psikolojik bozukluk olduğuna ilişkin raporun da olaydan sonra alındığı ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun raporunda ise var olan akıl hastalığının hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin mütalaa edildiği, bu itibarla sanığın reşit mağdurenin akıl hastası olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği hususunda yeterli delil bulunmadığı ve atılı suçlardan beraetine karar verilmesi gerekir.

DAVA : Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanığın bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 18.6.2010 gün ve 2010/34 Esas. 2010/133 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık ve mağdurenin anlaşarak 16.9.2007 tarihinde Ankara’dan İzmir’e kaçıp beraet eden diğer sanığın evinde kaldıkları, buradan Muğla ve Marmaris’e gidip tekrardan İzmir’e döndükleri, bu süreç içerisinde birden fazla cinsel ilişkiye girdikleri, savunmalar ve tanık beyanlarına göre mağdurenin rızasıyla sanıkla beraber olduğu ve olayın meydana gelişi, ortaya çıkışı, şikayetin şekli ile mevcut deliller nazara alındığında somut olayda maddi zordan söz edilemeyeceği, sanığın ise mağduredeki akıl hastalığını bilmediğini ifade ederek, evlenme niyetinde olduğunu belirtip, buna ilişkin fotoğraf ve belge sunduğu gibi, mağdurede bir psikolojik bozukluk olduğuna ilişkin raporun da olaydan sonra 1.10.2007 tarihinde alındığı ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu’nun 30.6.2008 tarihli raporunda ise var olan akıl hastalığının hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin mütalaa edildiği, bu itibarla sanığın reşit mağdurenin akıl hastası olduğunu bilerek eylemlerini gerçekleştirdiği hususunda yeterli delil bulunmadığı ve atılı suçlardan beraetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı gerekçelerle mahkûmiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, bozma sebebine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise derhal salıverilmesinin mahalline bildirilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 29.6.2011 tarihinde sanığın atılı suçlardan mahkûmiyeti gerektiği sebebiyle Üyeler B. D. ile M. K.’nın karşı görüşüyle ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Mağdurenin olay esnasında fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacak derecede ruh hastalığına musap olduğu Adli Tıp Kurumunun raporu ile sabittir.

Mağdure 2.10.2007 tarihli savcılık anlatımında; kendisi ile ilgili her şeyi sanığa anlattığını ve ruhsal yönden rahatsızlığını bildiğini beyan etmiş, yargılamada da bu anlatımını doğrulamıştır.

Sanık ise; 27.11.2007 tarihli savcılık anlatımında, mağdurenin ruhsal tedavi gördüğünü bildiğini beyan etmiş, yargılamada verdiği 18.12.2008 ve 15.6.2010 tarihli dilekçelerinde mağdurenin bazı psikolojik sorunları olduğunu ve psikolojik tedavi gördüğünü bildiğini anlatmıştır.

Mağdurenin ruhsal rahatsızlığı ve bundan kaynaklanan fiile mukavemet edememe hali sanık tarafından bilinmektedir. Esasen mağdure ile bir yıla yakın arkadaşlık yapan sanığın bunu fark etmemiş olması da düşünülemez. Bu sebeplerle sanığın eylemine uyan 109/1, 3f, 109/5, 102/2, 3/a, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kanaatine iştirak edilmemiştir.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2011/3837

K. 2011/5030

T. 29.6.2011

• NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI ( Mağdurenin Ruh Sağlığının Bozulup Bozulmadığı Hususunda Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan Rapor Alınacağı – İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalından Alınan Eksik ve Yetersiz Rapora Dayanılarak Hüküm Kurulamayacağı )

• RUH SAĞLIĞININ BOZULUP BOZULMADIĞININ TESPİTİ ( Nitelikli Cinsel Saldırı – Mağdurenin Ruh Sağlığının Bozulup Bozulmadığı Hususunda Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan Rapor Alınacağı )

• BİLİRKİŞİ RAPORU ( Nitelikli Cinsel Saldırı – Mağdurenin Ruh Sağlığının Bozulup Bozulmadığı Hususunda Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan Rapor Alınacağı/İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalından Alınan Eksik ve Yetersiz Rapora Dayanılarak Hüküm Kurulamayacağı )

5237/m.102

5271/m.232

ÖZET : Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında; mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalından alınan eksik ve yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması hukuka aykırıdır.

DAVA : Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanığın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçlardan mahkumiyetine dair; Tekirdağ 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.06.2010 gün ve 2009/252 Esas, 2010/138 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık ve müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık ve müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan usul ve kanuna uygun olan hükümün ONANMASINA,

Nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Cinsel saldırı eylemi neticesinde 5237 Sayılı T.C.K.nun 102/5. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalından alınan eksik ve yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Tayin olunan cezadan mağdurun ruh sağlığındaki bozulma sebebiyle artırım yapılırken uygulanan kanun maddesinin hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle C.M.K.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.06.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

 

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: