FETÖ-BYLOCK Davalarını Etkiyecek İstinaf Kararı

Birinci derece mahkemesinin gerekçeli kararının kopyala yapıştır ile oluşturulan, hükümle somut bağları bulunmayan kısımlarını dikkate almadık. Kararın kritik etmeğe değer bölümü:

 

 

 

 

 

 

V-DELİLLERİN TAHLİLİ VE SUÇUN VASIFLANDIRILMASI;

Sanığın Fetö/PDY silahlı terör örgütü tarafından, örgüt üyelerinin aralarındaki haberleşmelerini sağlayan ve örgüt üyeleri haricindeki insanların temin edip kullanma imkânı olmayan Bylock isimli programı kullanmak suretiyle terör örgütüne üye olduğu iddia edilmektedir.

Sanığın, kendisine ait olan ve bizzat kullandığı 0507 288 50 88numaralı GSM hattı ile Bylock isimli programı 25/08/2014 tarihinden itibaren 35737605679053 ve 35211806363450 İMEİ numaralı telefon makineleri ile kullandığının tespit edildiği, dosya kapsamında bulunan tespit tutanakları ile sabittir. Sanık da aşamalardaki ifadelerinde söz konusu GSM hattının kendisine ait olduğunu beyan etmiş ve fakat Bylock programını kullanmadığını savunmuştur.

Söz konusu numaranın sanık tarafından kullanıldığı gerek sanığın ikrarı gerekse mahkememizce aldırılan   söz konusu cep telefonunun sanık tarafından kullanıldığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

Sanık, aşamalardaki savunmalarında Bylock kullanmadığı, söz konusu hattın görev yaptığı karakolda karakol telefonu olarak kullanıldığını, kendisinden başka bir çok personelin bu telefonu kullandığını iddia etmiş ise de, dosyaya gelen HTS ve HİS kayıtları, alınan bilirkişi raporu, görev yaptığı askeri birimlerden alınan cevabi yazıların içeriği incelendiğinde söz konusu hattı tamamen sanığın kullandığı, söz konusu hattın karakol hattı olarak kullanılmadığı, anlaşıldığından sanık savunmasına itibar edilmemiştir.

Her ne kadar savunmalarda iletişimin tespiti bakımından CMK 135 maddesi kapsamında bir karar alınmaksızın Bylock kullandığının tespit edildiği, bu nedenle elde edilen delilin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de;

01/11/1983 tarih ve 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6/d ve 6/i maddeleri hükümleri nazara alındığında İstihbarat Teşkilatının söz konusu yasal düzenlemeden aldığı yetki ile Bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif verileri elde edebileceği, nitekim Bylock sisteminin serverinin Litvanya Ülkesinde bulunduğu ve İstihbarat Teşkilatı tarafından bu ülkede bulunan server den Bylock bilgilerinin temin edildiği, Ceza Muhakemesi Kanunları hükümlerinin ülkemiz hudutları dahilinde yürürlükte olduğu, Litvanya Ülkesinde söz konusu kanun uygulanma imkanı bulunmadığı, bu hali ile elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşıldığından bu yöne ilişkin savunmaya itibar edilmemiştir.

Ayrıca Litvanya Ülkesinde bulunan serverden elde edilen bilgilerin bulunduğu hardisk üzerinde CMK 134 maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için Ankara 4.Sulh Ceza Hakimliğince 09/12/2016 tarih 2016/6774 D.İş sayılı kararı ile incelenmesine karar verildiği de gözetildiğinde elde edilen verilerin hukuka aykırı olduğu iddiasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Ayrıca MİT’in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı suç delili olabilecek unsurlara dokunmadan, bozmadan adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesi, MİT’in istihbarı bilgi toplaması, görüş bildirmesi olarak değil görevi sırasında ulaştığı ve belirtilen suçlara konu olabilecek materyalleri adli makamlarla paylaşması, delillerin adli makamlara verilmesi olarak değerlendirilmelidir.

Terör örgütlerinin amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, işleyiş ve yapılanma itibariyle bu özellikleri gösteren terör örgütlerinin, örgütün “hiyerarşik yapısına” dahil olmayan , irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetlemedikleri kaynaklardan bilgi kabul etmeyecekleri gibi,  gizlilik  ve güvenlik  kuralları  ile  hiyerarşiye uymayan kişilerin bu tür faaliyetlerine de izin vermeyecekleri, terör örgütlerinde örgüt mensupları arasında iletişimi sağlama ve örgüt liderlerinden alınan talimatlar ile örgüt faaliyeti kapsamında yapılacak toplantılarının çağrısını yapmak gibi faaliyetlere ilişkin organizasyonun örgütsel yapı dışında değerlendirilemeyeceği ve bu eylemlerin salt yardım düzeyini aşmamış eylemlerden nitelik itibariyle farklılık arz ettiği göz önüne alındığında sanığın, sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece Fetö/PDY örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen Bylock isimli programı GSM hattı üzerinden kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmıştır.

Ayrıca Anayasa Mahkemesinin 20/06/2017 tarih ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında, Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilamı ve mahkememizin 19/01/2017 tarih ve 2016/401 esas 2017/4 karar sayılı ilamına da atıfta bulunarak FETÖ/PDY Terör Örgütünün şifreli haberleşme ağı olan Bylock uygulamasının hukuka uygun bir delil olarak kabul etmiş, örgüt elemanlarınca bu programın kullanılmasını yeterli görmüştür.

Hal böyle olunca sanığın üzerine atılı Silahlı Terör Örgütüne üye olma suçunu işlediği yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olmakla, sanığın eylemine uyan TCK’nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, dosyaya yansıyan kişiliği, meydana gelen netice gözönüne alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 Sayılı Kanunun 3.maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından sanığa verilen cezada 3713 sayılı yasanın 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmış, sanığın suçunu inkara yönelik savunmaları, yargılama sürecindeki yargılamaya katkı sağlayacak şekilde davranışlarda bulunmaması, hükmedilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri ile TCK 62 maddesinin atıfet maddesi olmayışı da gözetilmek suretiyle takdiren TCK 62 maddesi uygulanmamış ve yukarıda anlatılanlar ışığında mahkememizde oluşan vicdani kanaatin tezahürü olan aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M    : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

A)1-Sanık ……….’ın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olmakla, sanığın eylemine uyan TCK’nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işleniş şekli, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın amaç ve saikı, meydana gelen netice gözönüne alınarak takdiren 5 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

2-Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından sanığa verilen cezada 3713 sayılı yasanın 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılarak sonuç olarak 7 YIL 6 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

3-Sanığın suçunu inkara yönelik savunmaları, yargılama sürecindeki yargılamaya katkı sağlayacak şekilde davranışlarda bulunmaması, hükmedilen cezanın geleceği üzerindeki etkileri ile TCK 62 maddesinin atıfet maddesi olmayışı da gözetilmek suretiyle takdiren TCK 62 maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,

4-24/11/2015 tarih 29542 sayılı resmî gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 2014/140- 2015/85 E/K sayılı ilamından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına,

5-Sanığın atılı suçu örgüt faaliyetleri kapsamında işlediği anlaşılmakla hakkında hükmolunan cezanın 5237 Sayılı TCK’nın 58/9.maddesi gereğince, mükerirlere özgü infaz rejimine göre ÇEKTİRİLMESİNE ve sanık hakkındaki cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri UYGULANMASINA,

B)1-Sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun vasıf ve mahiyeti, atılı suçun CMK 100 maddesinde yazılı suçlardan olması, hakkında verilen netice ceza miktarına göre kaçma şüphesinin bulunması ve hakkında adli kontrol tedbirlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı, sanığın tutukluluk halinin devamının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. ve 6. maddesindeki koşullara uygun olması dikkate alınarak TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA, hüküm özetinin yazılarak C. Başsavcılığına gönderilmesine,

2-Tutukluluğun devamına ilişkin karara 7 gün içerisinde mahkeme kalemine verilecek bir dilekçe veya zabit katibine tutulacak tutanak ile Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz edebileceklerinin sanık ve müdafine ihtarına, (ihtarat yapıldı.)

3-Sanığın tutukluluk halinin devamına dair verilen kararın sanık yakınlarından birine veya belirlediği bir yakınına CMK 107/1 maddesi gereğince kolluk marifeti ile TEBLİĞİNE,

4-Sanığın şahsi hürriyetlerini kısıtlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirdikleri sürelerinin TCK’nun 63 maddesi gereğince cezasından MAHSUBUNA,

C)Soruşturma aşamasında el konulan dijital materyallerin Emniyet Müdürlüğünce sahibine İADESİNE, imajlarının dosyada delil olarak SAKLANMASINA,

D)Sarfına sebebiyet verilen 100-TL HTS bilirkişi raporu gideri, 250-TL HTS ve HİS kayıtları için düzenlenen bilirkişi raporu giderinden ibaret toplam 350-TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye gelir yazılmasına,

Dair, sanık ve sanık müdafinin yüzüne karşı, C. Savcısı Sedat Okulmuş (118882) katılımıyla, mütalaaya uygun olarak verilen iş bu kararın tefhim tarihinden itibaren 7 gün içinde mahkeme kalemine verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine tutturulacak bir tutanak ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF yolu açık olmak ve istinaf yoluna başvurulmadığı takdirde kesinleşmek üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 19/12/2017

Başkan41820                              Üye 95095                            Üye100574          Katip 128067

e-imzalıdıre-imzalıdır                 e-imzalıdır             e-imzalıdır

Gerekçeli kararın “Delillerin tahlili ve suçun vasıflandırılması” başlığını taşıyan V inci kısmı ve hüküm fıkrası incelendiğin hükmün tek dayanağının Bylock olduğunu görmekteyiz.

BYLOCK tespitinin nasıl yapıldığını gerekçeli kararda görelim;

 “18/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda sanık …….’ın Bylock tespit edilen hattı ile Bylock sunucuları olan 46.166.160.137 IP sine 25/08/2014 ile 23/10/2014 tarihleri arasında 2847 kez bağlanıp iletişime geçtiği tespit edildiği,”

Bylock tespitini anlatan bu bölüm son derece hatalıdır. Bir kere 46’lı İP’ye bağlantı tespitini yapan bilirkişi değil GSM operatörüdür.

Bylock sunucusuna “…46.166.160.137 IP sine 25/08/2014 ile 23/10/2014 tarihleri arasında 2847 kez bağlanıp iletişime geçtiği tespit edildiği,” şeklindeki anlatım bilişim teknolojisine uygun değildir. 46’lı İP’ye 2847 kez bağlantı sanığın 2847 kez iletişime geçtiği anlamına gelmez. Bylock programı cihazda açık kaldığı sürece anlık mesajlaşma programlarının kaçınılmaz bir özelliği olarak sürekli olarak sunucu ile bağlantı kurmak zorundadır. Aksi halde anlık mesaj gönderme mümkün olmayacaktır. Hakimler bilişim uzmanı olmadıkları için bu hataları yapmaları doğal karşılanabilir ancak hakimin yapması gereken uzmanlık alanına girmeyen işlerde bilirkişiye başvurmaktır.

Nitekim Ankara Bölge Adliyesi 19 uncu Ceza Dairesi dosyaya tamamlandıktan sonra bilirkişiye havale etmeye karar vermiştir.

Karar burada sayılanlardan başka birçok hatayı içermektedir. Yazının amacı İlk derece mahkemesinin hatalarını irdelemek değildir, gerekçeli karar ile İstinafın kabulü kararını birlikte değerlendirmektir.

İstinafın kabulü kararında daire tek başına CGNAT’ı suçun sübutu için yeterli görmemiştir.

Daire;

a)-Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”

b)-Sanığın bu programı kullanmaya hangi tarihte başladığı, hangi tarihe kadar kullanımının devam ettiği, sisteme girme yoğunluğu, kullanıcı adı ve ID numarasının ne olduğu,

c)Tespiti halinde iletişim içerikleri ile iletişim kurulan kişilerin açık kimlik ile telefon bilgilerinin istenmesine karar vermiştir.

Daire ayrıca;

  Kararda belirtilen eksiklikler giderildiğinde (tespit edilemediğine dair yazı gelse dahil) gelen BTK ve KOM kayıtları itibariyle 0507 2885088 nolu hat yönünden, sanığın iddiaları da gözetilerek, mevcut teknik veriler itibariyle Bylock kullanıp kullanmadığı yönünden teknik bilirkişi raporu alınmasına, bilirkişi olarak adli bilişim uzmanı Rafet ÖNGÖÇMEN’İN belirlenmesine karar vermiştir.

Sonuç olarak dairenin kararı FETÖ/PDY davalarında adaletin tecellisi yönünde önemli bir adımdır ancak yeterli kabul edilemez.

Av. Rahmi Ofluoğlu

Biz

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: