5237 Sayılı TCK Madde 61 İçtihat

YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2014/15-53

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/15-53

K. 2014/437

T. 21.10.2014

• BANKA VE KREDİ KURUMLARININ ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK ( Sanığın Eyleminin Basit Dolandırıcılık Suçunu Oluşturduğu – Paranın Bir Kısmının EFT veya Havale Yoluyla Sanığın Hesabına Transfer Edilmesinin Nitelikli Dolandırıcılık İçin Yeterli Olmadığı )

• SANIĞIN EYLEMİNİN BASİT DOLANDIRICILIK SUÇUNU OLUŞTURDUĞU ( Paranın Bir Kısmının EFT veya Havale Yoluyla Sanığın Hesabına Transfer Edilmesinin Nitelikli Dolandırıcılık İçin Yeterli Olmadığı – Banka ve Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Nitelikli Dolandırıcılık Suçu )

• SANIĞIN KENDİSİNİ BANKA PERSONELİ OLARAK TANITMASI ( Sanığın Eyleminin Nitelikli Dolandırıcılık Suçu İçin Yeterli Olmadığının Gözetileceği )

• REFERANS HESAP ( Bankadan İstifa Etmiş Olduğu Halde Kendisini Banka Çalışanı Olarak Tanıtan ve Kendine Mahsus Hesabı Olduğundan Bahisle Gerçekleştirilen Sanığın Eyleminin Banka ve Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Nitelikli Dolandıcılık Suçunu Oluşturmadığı )

• BANKA VE KREDİ KURUMU PERSONELİNİN HİLELİ DAVRANIŞI ( Sanığın Bankadaki Görevinden İstifa Ettiğinden Bankaya Duyulan Güvenden Doğrudan İstifade Etmediğinin Kabulü – Sanığın Bankada İşlem Yetkisine Sahip Olmadığı/Basit Dolandırıcılık/Banka Yönünden Hatalı Vekalet Ücreti Tayin Edildiği )

765/m. 504/3

5411/m. 4

5237/m. 61, 158/1-f-son

ÖZET : Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar hakkındaki yargılamada C.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin “banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” nitelikli dolandırıcılık suçunu mu, yoksa “basit dolandırıcılık” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.Banka veya kredi kurumunun veya personelinin adının veya şöhretinin kullanılması da banka veya kredi kurumunun dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığının kabulü için yeterli olmayıp, maddi bir varlığının da kullanılması gerekmektedir.Banka veya kredi kurumu personelinin hileli davranışları açısından dikkat edilmesi gereken husus ise, bu kişilerin kurumun mutad bir faaliyeti kapsamında ve kurumu temsilen hareket edip etmedikleri, bu şekilde banka ve kredi kurumuna duyulan güvenden istifade ile mağdurun kolaylıkla aldatılıp aldatılmadığıdır.Bankada işlem yetkilisi olarak çalışan sanığın 08.10.2004 tarihinde bankadaki görevinden istifa edip ayrılmasına rağmen halen çalışmakta olduğu izlenimini vererek bankada sadece özel müşterilere ve üst düzey banka yöneticilerine mahsus “referans hesap” isimli yüksek faiz getirisi veren gizli-özel bir hesabının bulunduğunu söyleyip deneme amaçlı verilen küçük miktardaki paralara kısa sürede yüksek tutarlı faiz ödeyerek katılanlardan büyük çoğunluğu elden teslim edilmek, bir kısmı ise EFT veya havale yoluyla banka hesabına yatırılmak suretiyle yüksek faiz ödeme vaadiyle para toplaması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın bankanın mutad bir faaliyeti kapsamında bankayı temsilen hareket etmemesi ve suçun işlenmesi sırasında bankanın herhangi bir maddi varlığının kullanılmaması karşısında sırf bankada çalışıyor izleniminin verilmesi, bankanın ve üst düzey banka yöneticilerinin adının kullanılması ve mağdurlardan alınan paranın bir kısmının EFT veya havale yoluyla sanığın hesabına transfer edilmesinin banka veya kredi kurumunun dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığının kabulü için yeterli olmayacağı da gözetildiğinde, sanığın eylemlerinin “banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” nitelikli dolandırıcılık suçunu değil “basit dolandırıcılık” suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte suçun yukarıda açıklanan işleniş biçiminin TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gözönüne alınması mümkündür.Öte yandan suçtan doğrudan zarar görmeyen Yapı Kredi Bankasının katılan olarak kabulü ile lehine vekâlet ücretine hükmolunması ve zincirleme suç hükümleri uygulanırken gün para cezasından da artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi de kanuna aykırıdır.Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın eylemlerinin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen Yapı Kredi Bankasının katılan olarak kabulü ile lehine vekâlet ücretine hükmolunması ve zincirleme suç hükümleri uygulanırken gün para cezasından da artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliklerinden bozulması gerekir.

DAVA : Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık H.N. ‘nun katılanlar N.M., M.G., R.H., C.Ç., M.F.E. ve M.M.K.’ye yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 158/1-f-son, 43/2-1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 500.000 TL adli para; mağdur A.I.’a yönelik eylemi nedeniyle aynı kanununun 158/1-f-son, 43/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 2.700.000 TL adli para; katılan S.Ç.’ye yönelik eylemi nedeniyle 158/1-f-son, 43/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis ve 144.000 TL adli para; katılan H.G.’e yönelik eylemi nedeniyle ise 158/1-f-son, 43/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 1.700.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve vekalet ücretine ilişkin, Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.10.2010 gün ve 150-347 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 15.12.2011 gün ve 25791-18383 sayı ile;

“… 08.10.2004 tarihinde istifasına kadar Yapı Kredi Bankası’nda işlem yetkilisi olarak çalışan sanığın anılan tarihten sonra da çalışmakta olduğu izlenimini vererek adı geçen bankada ‘referans hesap’ ismi altında kayıt dışı gizli ( özel ) bir hesabının bulunduğunu, bu hesapta parasını değerlendirenlerin yüksek faiz elde ettiklerini söyleyip yakın çevresinde inanç sağladığı, gerçekte olmayan referans hesabına yatıracağı ve vadesinde yüksek faiz vereceği vaadiyle gerçek kişilerin parasını elden teslim aldığı veya çeşitli bankalardaki gerçek şahsi hesaplarına havalesini sağlayıp çektiği, bu suretle paranın nakden teslim alındığı veya şahsi banka hesabına maddi gerçeği uygun bir izahat içermeksizin geçtiği anda haksız yararın sağlanarak suçun tamamlandığı, suçun oluşma anı itibariyle ‘araç’ sözcüğü kapsamında değerlendirilebilecek, bankanın etkin işlevi bulunan maddi varlıklarından herhangi birinin kullanılmamış olması nedeniyle dolandırıcılık suçlarının nitelikli değil basit hallerinin gerçekleştiğinin nazara alınmaması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 15.05.2012 gün ve 56-174 sayı ile;

“… Sanığın bankada halen çalışıyor izlenimi vermesi ve banka çalışanı olması nedeniyle sadece banka çalışanlarına münhasır yüksek faiz veren referans hesabında parayı değerlendireceği yönünde yaptığı hile nedeniyle müştekilerden para topladığı dolayısı ile banka çalışanı olarak kendisini göstermesinin ve böyle bir hesabın varlığına müştekileri inandırmasının müştekileri ikna etmesini kolaylaştırdığı ve bu şekilde bankanın doğrudan doğruya vasıta kılınmak suretiyle dolandırıcılık eylemini gerçekleştirdiği ve paraları nakden teslim aldığı bu işlemlerin yapıldığı sırada bankanın maddi varlığından yararlanıldığı ve bu şekilde sanığın savunmasında sözünü ettiği şekilde yüz trilyon liralık servete sahip olduğu, sanığın sabit görülen eylemlerinin bu hali ile bankayı aracı kılarak dolandırıcılık şeklinde nitelendirilmesinin gerektiği kanaatine varılmıştır…”,

Gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 23.01.2014 gün ve 270002 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanıklar A.Ö. ve M.A.N. hakkındaki tüm beraat kararları ile sanık H.N. hakkında katılan N.O. ve şikayetçi S. O.’a yönelik dolandırıcılık suçlarından kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanık H.N. hakkında mağdur A.I. ve katılanlar N.M., M.G., R.H., H.G., C.Ç., S.Ç., M.F.E. ve M.M.K.’ye yönelik nitelikli dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve eylemin gerçekleşme şekline ilişkin bir ihtilaf bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin “banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” nitelikli dolandırıcılık suçunu mu, yoksa “basit dolandırıcılık” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

29.07.1995 tarihinden, istifa ettiği 08.10.2004 tarihine kadar Yapı Kredi Bankası’nın çeşitli şubelerinde işlem yetkilisi olarak çalışan sanığın istifa ettikten sonra bankanın herhangi bir biriminde çalışmadığı halde çalışmaya devam ettiği izlenimini vererek bankada sadece özel müşterilere ve üst düzey banka yöneticilerine mahsus “referans hesap” isimli yüksek faiz getirisi veren gizli-özel bir hesabının bulunduğunu söyleyip deneme amaçlı verilen küçük miktardaki paralara kısa sürede yüksek tutarlı faiz ödeyerek önce yakın akrabalarından, daha sonra da onların çevresindeki kişilerden yüksek faiz ödeme vaadiyle para topladığı, bu suretle gelen paralarla giden paraların karşılanması esasına dayalı kurduğu sistem dahilinde 2005 yılı Haziran ile Temmuz ayları arasında yeğeni olan ve aynı suçtan hakkında beraat kararı verilen sanık A.Ö.’un iş arkadaşları ve onların yakınları olan katılanlar N. M., M.G., R.H., C.Ç., M.F.E. ve M.M.K.’den toplam 247.400 TL, halasının oğlu olan mağdur A.I.’tan 07.03.2005 ila 14.10.2005 tarihleri arasında toplam 1.317.725 TL, ablasının kızı E.T.’ın nişanlısının annesi olan katılan S.Ç.’den 12.08.2005-05.08.2005 ve 14.09.2005 tarihlerinde toplam 72.000 TL; A.Ö.’un kayınpederi katılan H.G.’ten de en son 12.04.2006 tarihinde olmak üzere toplam 850.000 TL para aldığı, paraların büyük çoğunluğunun sanığa elden teslim edildiği, bir kısmının ise EFT veya havale yoluyla banka hesabına yatırıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise bu suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu da TCK’nun 158. maddesinin birinci fıkrasının ( f ) bendinde; “ ( 1 )Dolandırıcılık suçunun;… f-…banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, … işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, ( e ), ( f ), ( j ) ve ( k ) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde ise; “…Birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka ve kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir” açıklamalarına yer verilmiştir.

Dolandırıcılık suçunun bu nitelikli halinin kabulü ilk defa 5237 sayılı TCK ile olmamış, 765 sayılı TCK’nun 504/3. maddesinde de aynı şekilde dolandırıcılığın banka veya kredi kurumlarının vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Bu ağırlaştırıcı neden 765 sayılı TCK’na 21.11.1990 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3679 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenmiş, değişiklik gerekçesinde de; “Dolandırıcılık fiilin…banka veya kredi kurumunun…vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde kandırıcı niteliği fazla olacağından, bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiş bulunmaktadır” açıklaması yapılmıştır.

Görüldüğü üzere gerek 765 gerekse 5237 sayılı TCK bakımından kanun koyucu banka veya kredi kurumlarına duyulan güven nedeniyle, bunlar aracı kılınarak gerçekleştirilen eylemlerde, hilenin daha kolay gerçekleşmesi, bankaya duyulan güvenden mağdur ya da mağdurların araştırma eğiliminin azalması ya da tümü ile ortadan kalkması nedeniyle, eylemlerin aldatıcı niteliklerini göz önüne alarak nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiş ve daha ağır bir yaptırıma tâbi tutmuştur.

Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutad faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutad faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir.

Banka ve diğer kredi kurumlarının olağan faaliyet konuları 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 4. maddesinde sayılmış olup bunlara; mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası ( alım satımı ), kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemlerini örnek olarak göstermek mümkündür.

Banka ve diğer kredi kurumlarının maddi varlıkları ise; adı geçen kurumlara ait dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıklardır. Kullanılan maddi varlığın belge niteliğinde bulunması şart olmayıp belge niteliğinde olanların da özel belge niteliğinde olması ile resmi belge niteliğinde olması arasında bir fark bulunmamaktadır.

Banka veya kredi kurumunun suçun işlenmesinden sonra ödeme aracı olarak kullanılması diğer bir anlatımla dolandırıcılık sonucunda elde edilen kazancın banka veya kredi kurumuna yatırılması ya da banka veya kredi kurumu aracılığı ile failin veya göstereceği başka bir şahsın hesabına transfer edilmesi bu nitelikli halin uygulanmasını gerektirmeyecektir. ( Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Kasım 2013, s. 644 )

Banka veya kredi kurumunun veya personelinin adının veya şöhretinin kullanılması da banka veya kredi kurumunun dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığının kabulü için yeterli olmayıp, maddi bir varlığının da kullanılması gerekmektedir.

Banka veya kredi kurumu personelinin hileli davranışları açısından dikkat edilmesi gereken husus ise, bu kişilerin kurumun mutad bir faaliyeti kapsamında ve kurumu temsilen hareket edip etmedikleri, bu şekilde banka ve kredi kurumuna duyulan güvenden istifade ile mağdurun kolaylıkla aldatılıp aldatılmadığıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bankada işlem yetkilisi olarak çalışan sanığın 08.10.2004 tarihinde bankadaki görevinden istifa edip ayrılmasına rağmen halen çalışmakta olduğu izlenimini vererek bankada sadece özel müşterilere ve üst düzey banka yöneticilerine mahsus “referans hesap” isimli yüksek faiz getirisi veren gizli-özel bir hesabının bulunduğunu söyleyip deneme amaçlı verilen küçük miktardaki paralara kısa sürede yüksek tutarlı faiz ödeyerek katılanlardan büyük çoğunluğu elden teslim edilmek, bir kısmı ise EFT veya havale yoluyla banka hesabına yatırılmak suretiyle yüksek faiz ödeme vaadiyle para toplaması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın bankanın mutad bir faaliyeti kapsamında bankayı temsilen hareket etmemesi ve suçun işlenmesi sırasında bankanın herhangi bir maddi varlığının kullanılmaması karşısında sırf bankada çalışıyor izleniminin verilmesi, bankanın ve üst düzey banka yöneticilerinin adının kullanılması ve mağdurlardan alınan paranın bir kısmının EFT veya havale yoluyla sanığın hesabına transfer edilmesinin banka veya kredi kurumunun dolandırıcılık suçunda araç olarak kullanıldığının kabulü için yeterli olmayacağı da gözetildiğinde, sanığın eylemlerinin “banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle” nitelikli dolandırıcılık suçunu değil “basit dolandırıcılık” suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bununla birlikte suçun yukarıda açıklanan işleniş biçiminin TCK’nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gözönüne alınması mümkündür.

Öte yandan suçtan doğrudan zarar görmeyen Yapı Kredi Bankasının katılan olarak kabulü ile lehine vekâlet ücretine hükmolunması ve zincirleme suç hükümleri uygulanırken gün para cezasından da artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi de kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın eylemlerinin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen Yapı Kredi Bankasının katılan olarak kabulü ile lehine vekâlet ücretine hükmolunması ve zincirleme suç hükümleri uygulanırken gün para cezasından da artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliklerinden, hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK’nun 326 /son maddesi uyarınca cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkın korunması kaydıyla bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2012 gün ve 56-174 sayılı direnme hükmünün, sanığın eylemlerinin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi, suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen Yapı Kredi bankasının katılan olarak kabulü ile lehine vekâlet ücretine hükmolunması ve zincirleme suç hükümleri uygulanırken gün para cezasından da artırım yapılması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliklerinden, hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326 /son maddesi uyarınca cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkın korunması kaydıyla BOZULMASINA,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.10.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

yarx

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: