5237 Sayılı TCK Madde 40 İçtihat

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2012/14882

K. 2014/2295

T. 4.3.2014

• İHALEYE FESAT KARIŞTIRMAK (İhale Sürecinde Görev Alan Kamu Görevlisi Tarafından İşlenebilen İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna İştirak Eden Diğer Kişilerin Azmettiren veya Yardım Eden Olarak Sorumlu Tutulabilecekleri – Faili Olmayan Suçta Şerikliğin de Mümkün Olamayacağı)

• İLETİŞİMİN DENETLENMESİ (İletişimin Tespiti Suretiyle Elde Edilen Delillerin CMK’nın 138/2. Md. Uyarınca Hakkında İletişimin Tespiti Kararı Bulunmayan Görüşmelerin Diğer Tarafı Olan Kişiler İçin de Yasal Delil Olarak Kabul Edilmesi Gerektiği)

• TESADÜFEN ELDE EDİLEN DELİLLER (İhaleye Fesat Karıştırmak – İletişimin Tespiti Suretiyle Elde Edilen Delillerin CMK’nın 138/2. Md. Uyarınca Hakkında İletişimin Tespiti Kararı Bulunmayan Görüşmelerin Diğer Tarafı Olan Kişiler İçin de Yasal Delil Olduğu)

• SUÇA İŞTİRAK (İhale Sürecinde Görev Alan Kamu Görevlisi Tarafından İşlenebilen İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna İştirak Eden Diğer Kişilerin Azmettiren veya Yardım Eden Olarak Sorumlu Tutulabilecekleri – Faili Olmayan Suçta Şerikliğin de Mümkün Olamayacağı)

• İLETİŞİMİN TESPİTİ SURETİYLE ELDE EDİLEN DELİLLER (CMK’nın 138/2. Md. Uyarınca Hakkında İletişimin Tespiti Kararı Bulunmayan Görüşmelerin Diğer Tarafı Olan Kişiler İçin de Yasal Delil Olarak Kabul Edilmesi Gerektiği)

5237/m. 40/2, 235/2

5271/m.135/5, 138/2

3628/m.17, 18

ÖZET : 5271 sayılı CMK’nın 135/6. fıkrasında yer alan suçlar yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan görüşmelerin diğer tarafı olan kişiler için de yasal delil olarak kabul edilmesi gerekir.

5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, 2. fıkranın “a” ve “b ” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı gözetilmelidir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

3628 sayılı Yasanın 17 ve 18. maddeleri gereğince, ihaleye fesat karıştırma suçunun zarar göreni olan ve şikayetçi olduğu anlaşılan Hâzinenin davaya katılma ve kararı temyiz hakkının bulunduğu anlaşılmakla CMK’nın 260/1, 237/2. maddeleri uyarınca Hâzinenin katılan olarak davaya kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Suç tarihinde E… Ordu Komutanlığı M… 57. Topçu Tugay Komutan Yardımcılığı Maliye ve Bütçe Kısım Amirliğinde Maliye Üstteğmen olarak görev yapan sanık B.’in 18.05.2007’de 57. Topçu Tugay Komutan Yardımcılığı 3. Topçu Taburu ile Ölçme ve Hedef Tespit bölüğü kalorifer hatlarının merkezileştirilmesi ihalesine ilişkin Kamu İhale Kanunu 17 ve 61. maddelerine aykırı olarak gizli tutulması gereken yaklaşık maliyet bilgilerini daha önceden tanıdığı anlaşılan ve ihaleye katılan ancak teklifi değerlendirilmeyen A… Mak. Sıhhi Tesisat şirketiyle bağlantısı olan sanık N.’ye firma yetkililerine iletmesi için söylemesi ve sanık N.’nin de bu bilgileri anılan firma yetkililerine iletmek suretiyle yüklenen suçu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında;

Edirne 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 13.04.2007 tarih ve 2007/522 sayılı Kararı ile sanıklardan N.’nin suç işlemek için örgüt kurmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarından iletişiminin tespitine karar verildiği, diğer sanık hakkında iletişimin tespitine ilişkin karar bulunmamakla birlikte Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 2006/5.MD-154/145 sayılı Kararında belirtildiği üzere 5271 sayılı CMK’nın 135/6. fıkrasında yer alan suçlar yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen delillerin CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan görüşmelerin diğer tarafı olan kişiler için de yasal delil olarak kabul edileceğinden, diğer sanık hakkında CMK’nın 138/2. maddesine göre elde edilen delillerin yasal delil niteliğinde bulunduğu ve 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanunun 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı da gözetilerek;

Mahkemece öncelikle sanık B.’in 4734 sayılı Kanunun 60. maddesi, gözetilerek ihale sürecindeki görevinin sorulup anılan hüküm kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilerek, ayrıca A… Mak. Sıhhi Tesisat şirketinin açılmayan zarfındaki teklifinin ve yaklaşık maliyetin dosya kapsamındaki tapelerle karşılaştırılarak hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kabule göre de;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan “beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanıklar lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin ve sanık N. müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: