5237 Sayılı TCK Madde 5 İçtihat

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2012/16008

K. 2014/3224

T. 20.3.2014

• AVUKAT SANIĞIN VEKALET ÜCRETİ ALDIĞI HALDE VEKALETNAMEYİ İLGİLİ DAVA DOSYASINA SUNMAMASI ( Duruşmaya Mazeretsiz Katılmayarak Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına Sebebiyet Verdiği – Bu Eylemlerinin İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• İRTİKAP ( Avukat Sanığın Duruşmaya Mazeretsiz Katılmayarak Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına ve Sonuçta Davanın Açılmamış Sayılmasına Sebebiyet Verdiği – Avukatlık Görevinin Sağladığı Güveni Kötüye Kullanmak Suretiyle Keşif Yapılacağını Beyanla Masraf Adı Altında Para Talep Edip Gönderilen Parayı Mal Edinmesi Eyleminde Suçun Oluştuğu )

• ÖZEL KANUN GENEL KANUN İLİŞKİSİ ( TCK’nun 5. Md.nin 01.01.2009 Tarihinde Yürürlüğe Girmiş Olması Nedeniyle Anılan Kanunun Genel Hükümlerine Aykırı Olan Sınırlayıcı Nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. Md.nin de Özel Nitelikteki Görevi Kötüye Kullanma Suçları Açısından Zımnen İlga Edilmiş Sayılacağı )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Avukat Sanığın Vekalet Ücreti Aldığı Halde Vekaletnameyi İlgili Dava Dosyasına Sunmaması/Duruşmaya Mazeretsiz Katılmayarak Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına ve Sonuçta Davanın Açılmamış Sayılmasına Sebebiyet Verdiği – İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Oluşturduğu )

• DURUŞMAYA MAZERETSİZ KATILMAYAN AVUKAT ( Dosyanın İşlemden Kaldırılmasına ve Sonuçta Davanın Açılmamış Sayılmasına Sebebiyet Verdiği – Avukatlık Görevinin Sağladığı Güveni Kötüye Kullanmak Suretiyle Keşif Yapılacağını Beyanla Masraf Adı Altında Para Talep Edip Gönderilen Parayı Mal Edinmesi Eyleminde İkna Suretiyle İrtikap Suçunun Oluştuğu )

5237/m. 5, 6/1-c, 250/2, 257/2

1136/m.62

ÖZET : TCK’nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerekir.

Dosya içerisinde bulunan vekaletname, serbest meslek makbuzu, banka havale belgesi örnekleri ile katılan ve tanık beyanlarına göre; katılanın davacı sıfatıyla bulunduğu Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin tapu iptali ve tescil davasını takip etmek amacıyla aralarındaki sözlü anlaşma gereği vekaletname alan avukat sanığın vekalet ücreti aldığı halde, vekaletnameyi ilgili dava dosyasına sunmadığı ve duruşmaya mazeretsiz katılmayarak HMUK 409/5. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına, yasal süre içerisinde yenileme talebinde bulunmayarak da davanın açılmamış sayılmasına sebebiyet verdiği, bu eylemlerinin TCK’nın 257/2. maddesine uyan ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu, ayrıca sanığın dosyanın işlemden kaldırılmasından sonra avukatlık görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle keşif yapılacağını beyanla masraf adı altında para talep edip, katılanın bu nedenle banka havalesi ile gönderdiği parayı mal edinmesi eyleminin ise aynı Kanunun 250/2. maddesine uyan ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek ve her iki eylem birleştirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırıdır.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle “kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “… kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” dendikten sonra kamusal faaliyetin de; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” şeklinde tanımlandığı, Yargıtay CGK’nın 12.04.2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının ( c ) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında “kamu görevlisi’ yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” denildiği 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğini kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde’ avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK’nın “özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesinde; ”Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde; “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu, TCK’nın 5. maddesinin 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği anlaşılmakla;

Dosya içerisinde bulunan vekaletname, serbest meslek makbuzu, banka havale belgesi örnekleri ile katılan ve tanık beyanlarına göre; katılanın davacı sıfatıyla bulunduğu Devrek 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/32 Esas sayılı tapu iptali ve tescil davasını takip etmek amacıyla aralarındaki sözlü anlaşma gereği vekaletname alan avukat sanığın 1200 TL vekalet ücreti aldığı halde, vekaletnameyi ilgili dava dosyasına sunmadığı ve 09.02.2010 tarihli duruşmaya mazeretsiz katılmayarak HMUK 409/5. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına, yasal süre içerisinde yenileme talebinde bulunmayarak da davanın açılmamış sayılmasına sebebiyet verdiği, bu eylemlerinin TCK’nın 257/2. maddesine uyan ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu, ayrıca sanığın dosyanın işlemden kaldırılmasından sonra avukatlık görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle keşif yapılacağını beyanla masraf adı altında para talep edip, katılanın bu nedenle 12.04.2010 günü banka havalesi ile gönderdiği 289 Avro parayı mal edinmesi eyleminin ise aynı Kanunun 250/2. maddesine uyan ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek ve her iki eylem birleştirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321 ve son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 20.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

Bir Cevap Yazın

%d blogcu bunu beğendi: