5271 SAYILI CMK MADDE 79 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

6. CEZA DAİRESİ

E. 2009/18701

K. 2011/5063

T. 11.4.2011

• MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME ( Elde Edilen Örnekler Üzerinde Soy Bağının veya Elde Edilen Bulgunun Şüpheli veya Sanığa ya da Mağdura Ait Olup Olmadığının Tespiti İçin Zorunlu Olması Halinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği )

• ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI ( Soy Bağının Tespiti İçin Zorunlu Olması Halinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği )

• GENETİK İNCELEME ( Hırsızlık – Suç Yerinde Elde Edilen Bulgular Üzerinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği ve Bunun Sadece Hakim Kararı İle Mümkün Olduğu )

5271/m.75, 76, 78, 79

Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmelik/m.12/2

ÖZET : Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi, doğru değildir.

DAVA : Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal ( eldiven poşeti ) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76, 78 ve 79. maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB.185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan Yazıda;

Dosya kapsamına göre,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“ ( 1 ) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

( 2 ) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması, Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 79 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

13. CEZA DAİRESİ

E. 2012/17565

K. 2012/23123

T. 7.11.2012

• MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME (Mağdurun Rızası Varsa Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Yok İse de Mağdurdan Alınan Kan Örneği İle Suç Konusu Araçtan Elde Edilen Bulguların Karşılaştırılması Gerektiği )

• MAĞDURUN RIZASI (Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Yok İse de Mağdurdan Alınan Kan Örneği İle Suç Konusu Araçtan Elde Edilen Bulguların Karşılaştırılması Gerektiği )

• HAKİM KARARI (Mağdurun Rızası Varsa Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Olmadığı )

5237/m.26/2

5271/m.75, 76, 78, 79

ÖZET : Mağdurun rızası varsa beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için hakim kararının bulunması gerektiği gözetilmelidir.

DAVA : İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78 ve 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Kanun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul Yedinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“(1 )75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2 )Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağdurun )rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK’nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun )beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun )rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75 ve 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde … elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için … moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca (BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 78 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

6. CEZA DAİRESİ

E. 2009/18701

K. 2011/5063

T. 11.4.2011

• MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME ( Elde Edilen Örnekler Üzerinde Soy Bağının veya Elde Edilen Bulgunun Şüpheli veya Sanığa ya da Mağdura Ait Olup Olmadığının Tespiti İçin Zorunlu Olması Halinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği )

• ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI ( Soy Bağının Tespiti İçin Zorunlu Olması Halinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği )

• GENETİK İNCELEME ( Hırsızlık – Suç Yerinde Elde Edilen Bulgular Üzerinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği ve Bunun Sadece Hakim Kararı İle Mümkün Olduğu )

5271/m.75, 76, 78, 79

Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmelik/m.12/2

ÖZET : Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi, doğru değildir.

DAVA : Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal ( eldiven poşeti ) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76, 78 ve 79. maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB.185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan Yazıda;

Dosya kapsamına göre,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“ ( 1 ) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

( 2 ) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması, Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 78 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

13. CEZA DAİRESİ

E. 2012/17565

K. 2012/23123

T. 7.11.2012

• MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME (Mağdurun Rızası Varsa Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Yok İse de Mağdurdan Alınan Kan Örneği İle Suç Konusu Araçtan Elde Edilen Bulguların Karşılaştırılması Gerektiği )

• MAĞDURUN RIZASI (Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Yok İse de Mağdurdan Alınan Kan Örneği İle Suç Konusu Araçtan Elde Edilen Bulguların Karşılaştırılması Gerektiği )

• HAKİM KARARI (Mağdurun Rızası Varsa Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Olmadığı )

5237/m.26/2

5271/m.75, 76, 78, 79

ÖZET : Mağdurun rızası varsa beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için hakim kararının bulunması gerektiği gözetilmelidir.

DAVA : İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78 ve 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Kanun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul Yedinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“(1 )75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2 )Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağdurun )rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK’nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun )beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun )rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75 ve 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde … elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için … moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca (BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 76 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

6. CEZA DAİRESİ

E. 2009/18701

K. 2011/5063

T. 11.4.2011

• MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME ( Elde Edilen Örnekler Üzerinde Soy Bağının veya Elde Edilen Bulgunun Şüpheli veya Sanığa ya da Mağdura Ait Olup Olmadığının Tespiti İçin Zorunlu Olması Halinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği )

• ŞÜPHELİ VEYA SANIĞIN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUDUNDAN ÖRNEK ALINMASI ( Soy Bağının Tespiti İçin Zorunlu Olması Halinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği )

• GENETİK İNCELEME ( Hırsızlık – Suç Yerinde Elde Edilen Bulgular Üzerinde Moleküler Genetik İncelemeler Yapılabileceği ve Bunun Sadece Hakim Kararı İle Mümkün Olduğu )

5271/m.75, 76, 78, 79

Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmelik/m.12/2

ÖZET : Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi, doğru değildir.

DAVA : Gördes ilçesinde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili olarak olay yerinde bulunan ve delil olması nedeniyle muhafaza altına alınan 2 adet eldiven poşeti üzerinde DNA incelemesi yapılmasına yönelik Gördes Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76. maddelerinde, olay yerinden elde edilen materyaller üzerine DNA incelemesi yapılabilmesi işleminin sayılmadığı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesinde hakim kararı gerektiren inceleme konusu olarak yalnızca 75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler sayılmış olup olay yerinden elde edilen herhangi bir eşya veya materyal ( eldiven poşeti ) üzerinde DNA incelemesi yapılmasının Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75, 76, 78 ve 79. maddelerinde öngörülmediği” gerekçesiyle reddine dair Gördes Sulh Ceza Mahkemesinin 02/03/2009 tarihli ve 2009/31 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin GÖRDES Asliye Ceza Mahkemesinin 04/03/2009 tarihli ve 2009/9 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 17.07.2009 gün ve 2009/7977/39598 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının 10.08.2009 gün ve KYB.185823 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 09.09.2009 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan Yazıda;

Dosya kapsamına göre,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“ ( 1 ) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

( 2 ) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın bozulması, Dairemizden istenilmiş ise de;

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemelere ve Fizik Kimliği Tespiti Hakkındaki Yönetmeliğin 12/2 ve devamı maddeleri ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75 ve 76 ncı maddelerinde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir,” düzenlemesiyle aynı Kanun’un 79/1.maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir,” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğunun gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay C.Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile, Gördes Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.03.2009 tarih ve 2009/9 sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nun 310. maddesi yollamasıyla 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, kanun yararına bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere dosyanın mahalline gönderilmesine, 11.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 76 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

13. CEZA DAİRESİ

E. 2012/17565

K. 2012/23123

T. 7.11.2012

• MOLEKÜLER GENETİK İNCELEME (Mağdurun Rızası Varsa Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Yok İse de Mağdurdan Alınan Kan Örneği İle Suç Konusu Araçtan Elde Edilen Bulguların Karşılaştırılması Gerektiği )

• MAĞDURUN RIZASI (Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Yok İse de Mağdurdan Alınan Kan Örneği İle Suç Konusu Araçtan Elde Edilen Bulguların Karşılaştırılması Gerektiği )

• HAKİM KARARI (Mağdurun Rızası Varsa Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması İçin Hakim veya C. Savcısından Karar Alınmasına Gerek Olmadığı )

5237/m.26/2

5271/m.75, 76, 78, 79

ÖZET : Mağdurun rızası varsa beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için hakim kararının bulunması gerektiği gözetilmelidir.

DAVA : İ… ili K… ilçesinde meydana gelen oto hırsızlık olayı ile ilgili olarak araç üzerinde yapılan inceleme sonucunda elde edilen biyolojik bulgular ile müştekiden alınan kan örneklerinin mukayesesinin yapılması amacıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78 ve 79. maddeleri gereğince genetik moleküler inceleme kararı verilmesine yönelik İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin, müştekinin rızasının bulunduğu, bu halde 5271 sayılı Kanun’un 76/2. maddesi uyarınca herhangi bir emir ve karara gerek bulunmadığı gibi örneklerle temin edilen delillerin mukayesesi için dahi verilmesi gereken herhangi bir karara veya onaya gerek bulunmadığı gerekçesiyle reddine dair (İstanbul Yedinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nin 13.03.2012 tarihli ve 2012/244 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin (İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi )’nin 16.03.2012 tarihli ve 2012/38 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı’nın 07.06.2012 tarih ve 2012/9953/33887 sayılı kanun yararına bozma isteminde bulunulduğundan bu işe ait dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2012 tarih ve 2012/158951 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 78. maddesindeki,

“(1 )75 ve 76. maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması halinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.

(2 )Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu halde de uygulanır.”

Aynı Kanun’un 79/1. maddesindeki “78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hakim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.”

Hükümleri birlikte değerlendirildiğinde suç yerinde elde edilen bulgular üzerinde moleküler genetik incelemeler yapılabileceği ve bunun sadece hakim kararı ile mümkün olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince anılan kararın bozulması lüzumunun ihbar olunduğu anlaşılmış olmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK’nın 26/2. madde ve fıkrası uyarınca, ilgilinin (mağdurun )rızası hukuka uygunluk nedenidir.

5271 sayılı CMK’nın 76/2. madde ve fıkrası uyarınca, diğer kişilerin (mağdurun )beden muayenesi ve vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnek alınması işleminde diğer kişinin (mağdurun )rızasının varlığı halinde hakim veya mahkemeden, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yoktur.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 78. maddesi uyarınca, 75 ve 76. maddeye göre alınan örnekler üzerinde … elde edilen bulgunun şüpheli ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için … moleküler genetik inceleme yapılabilmesi için mutlaka hakimden karar alınması, 79/1. madde ve fıkrasının amir hükmüdür.

Somut olayda, mağdurun rızası olduğu için, beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması için hakim veya Cumhuriyet Savcısından karar alınmasına gerek yok ise de; 5271 sayılı CMK’nın 78 ve 79/1. maddeleri uyarınca, mağdurdan alınan kan örneği ile suç konusu araçtan elde edilen bulguların karşılaştırılması, diğer bir ifadeyle moleküler genetik inceleme işleminin yapılabilmesi için mutlaka hakim kararına gerek bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle;

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden istemin kabulü ile İstanbul Otuzbirinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16.03.2012 tarih ve 2012/38 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a. maddesi uyarınca (BOZULMASINA ), müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 07.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

yarx

5271 SAYILI CMK MADDE 75 İÇTİHAT

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2006/8598

K. 2007/5708

T. 15.5.2007

• İÇ BEDEN MUAYENESİ ( İçilmiş Esrarlı Sigaranın Şüpheliya Ait Olup Olmadığının Tespiti İçin Şüphelinin Tükürük ve Kan Örneklerinin Alınacağı )

• TÜKÜRÜK VEYA KAN ÖRNEKLERİNİN ALINMASI ( İçilmiş Esrarlı Sigaranın Şüpheliya Ait Olup Olmadığının Tespiti İçin Şüphelinin Tükürük ve Kan Örneklerinin Alınacağı )

5271/m.75

ÖZET : Şüphelinin bulunduğu araçta ele geçen ve şüpheli tarafından içildiği kesin olarak belirlenemeyen içilmiş esrarlı sigaranın, onun tarafından içilip içilmediğinin ortaya çıkarılabilmesi için, DNA incelemesinde kullanılmak üzere şüphelinin tükürük ve kan örneklerinin alınmasının gerekmesi ve bu delillerin suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan delillerden olması nedeniyle, Mahkemesince gerekli kararın verilmesinden sonra söz konusu incelemenin yaptırılarak, alınacak bilirkişi raporunun mevcut ve gerek duyulursa toplanacak diğer delillerle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

DAVA : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan şüpheli İ.T. hakkında yapılan soruşturma sonucunda düzenlenen Pendik C. Başsavcılığının 30.12.2005 gün ve 2005/14353 soruşturma, 2005/2507 esas, 2005/925 iddianame sayılı iddianamesinin, 5271 sayılı CMK’nın 174. maddesi uyarınca iadesine ilişkin Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.01.2006 gün ve 2006/4-6 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itiraz üzerine, kararın yerinde görülerek itirazın reddine dair Pendik 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.01.2006 gün ve 2006/6 müteferrik sayılı kararı üzerine, Pendik C. Başsavcılığının 20.01.2006 tarihli ve 2006/863 sayılı yazıları ile şüphelinin vücudundan tükürük ve kan örneklerinin alınmasına karar verilmesinin istendiği, PENDİK 1. Sulh Ceza Mahkemesince 20.01.2006 tarihli ve 2006/89 müteferrik sayılı kararı ile talebin reddine karar verildiği; bu karardan sonra, aynı suçtan şüpheli hakkında Pendik C. Başsavcılığının 23.01.2006 tarihli ve 2006/863 soruşturma, 2006/27 esas, 2006/12 iddianame sayılı iddianamesinin, 5271 sayılı CMK’nın 174/1. maddesi uyarınca iadesine dair Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.02.2006 tarihli ve 2006/18 esas, 2006/12 karar sayılı kararına yönelik itiraz üzerine PENDİK 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2006 tarihli ve 2006/36 değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği; bu karar ile Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.01.2006 tarihli ve 2006/89 müteferrik sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığı’nın Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 25.04.2006 gün ve 17350 sayılı kanun yararına bozma talebi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 31.05.2006 gün ve 2006/90036 sayılı tebliğnamesi ile dosya Dairemize gönderilmekle incelenip, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Kanun yararına bozma talebi ve tebliğnamede, “… 1 ) 5271 sayıl Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesine göre bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine yada vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnek alınabilmesine; Cumhuriyet Savcısı veya mağdurun isteğiyle yada re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilebileceği, ancak 5. fıkraya göre üst sınırı iki yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda iç beden muayenesi yapılamayacağı ve örnek alınamayacağı, maddede belirtilen sürenin iki yıldan az hapis cezalarını kapsaması sebebiyle iki yıl hapis cezasını gerektiren suçların istisna kapsamında bulunmadığı, bu halde sanığın üzerine atılı suçun düzenlendiği 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/1. maddesinde öngörülen müeyyidenin 1 yıldan 2 yıla kadar hapis cezası olması karşısında, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesine göre iç beden muayenesi yapılabileceği ve şüphelinin örnek alınabileceği gözetilmeden, talebin kabulü yerine reddine karar verilmesi sebebiyle Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.01.2006 tarihli ve 2006/89 sayılı müteferrik kararında.

2 ) Dosya kapsamına göre; şüphelinin açık kimliği tespit edilemeyen İsmail adlı bir kişiyle çaldıkları otomobil ile takip sonucu yakalandığı, İsmail adlı kişinin kaçtığı, çalıntı oto üzerinde yapılan inceleme sırasında aracın küllüğünde yanar vaziyette kağıda sarılı esrar maddesinin ele geçirildiği, her ne kadar şüpheli ifadesinde kendisinin uyuşturucu madde kullanmadığını firar eden şüpheli İsmail’in kullandığını iddia etmişse de, araç içerisinde içmek üzere hazırlanmış kağıda sarılı esrar maddesinin ele geçirilmiş olması, şüphelinin firar eden diğer şüpheli İ’in soyadını ve adresini bilmediğini ifade etmesi karşısında, mevcut delillerin takdir ve değerlendirmesinin ancak yargılama aşamasında mahkemesine ait olacağı ve iddianamenin kabulüne karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesi sebebiyle Pendik 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2006 tarihli ve 2006/36 değişik iş sayılı kararında…” denilerek, anılan kararların bozulması istenmiştir.

1 ) Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.01.2006 gün ve 2006/89 müteferrik sayılı kararı yönünden yapılan incelemede;

Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünceler yerinde görüldüğünden; Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.01.2006 gün ve 2006/89 müteferrik sayılı kararının 5271 sayılı CMK’ın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA; aynı Kanun’un 309/4-m maddesi gereğince, müteakip işlemlerin yapılması için dosyanın anılan Mahkemelere gönderilmesine,

2 ) Pendik 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2006 tarihli ve 2006/36 değişik iş sayılı kararı yönünden yapılan incelemede ise;

5271 sayılı CMK’nın 174/1-b maddesinde, “Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen” iddianamenin iadesine karar verilebileceği belirtilmektedir.

Dosya kapsamına göre; şüphelinin bulunduğu araçta ele geçen ve şüpheli tarafından içildiği kesin olarak belirlenemeyen içilmiş esrarlı sigaranın, onun tarafından içilip içilmediğinin ortaya çıkarılabilmesi için, DNA incelemesinde kullanılmak üzere şüphelinin tükürük ve kan örneklerinin alınmasının gerekmesi ve bu delillerin suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan delillerden olması nedeniyle, yukarıda belirtilen bozma kararına uygun olarak, Pendik 1. Sulh Ceza Mahkemesince 5271 sayılı CMK’nın 75. uyarınca gerekli kararın verilmesinden sonra söz konusu incelemenin yaptırılarak, alınacak bilirkişi raporunun mevcut ve gerek duyulursa toplanacak diğer delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre iddianame düzenlenip düzenlenmeyeceğinin belirlenip, takdir edilmesinin gerekmesi; ayrıca, iddianamenin iadesine ilişkin ilk karara yönelik itirazın reddine ilişkin, bağlayıcı nitelikteki itiraz merciinin ilk kararında da bu hususun belirtilmiş olması karşısında, yerinde görülmeyen kanun yararına bozma talebinin REDDİNE,

SONUÇ : Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı makamına TEVDİİNE, 15.05.2007 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

yarx

Teminat mektuplu çek dönemi!

Yeni Çek Kanunu iş dünyasında endişelere yol açtı. Yasadaki caydırıcı yaptırımların azlığından şikayet ediliyor. Bazı şirketler çek alırken iş yaptığı firmadan banka teminat mektubu istemeye başladı. Yazının Devamını Okumak için TIKLAYINIZ.

Posted in Genel. 5 Comments »

Yargıtay Ceza Genel Kurul Kararı

HİLE VEYA KAST OLMADAN TAAHHÜDÜ İHLAL SUÇU OLUŞMAZ

Suçun oluşması için borçlunun ödeme gücü olması ve kusurlu olması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2001 yılında anayasanın 38. maddesine borçtan hapis yasağının eklenmesinden sonra, 2002 yılında verdiği bir kararında Kast olmadan 340. maddedeki “Ödeme şartını ihlal” suçunun oluşmayacağına hükmediyor. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ayrıca ödeme gücü olduğu halde ödemenin yapılmamış olması gerektiği, ödeme gücünün olmaması halinde suçun oluşmayacağına hükmediyor.. YCGK kararında şöyle deniyor:

Gerçekten 1. madde iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir. Maddede geçen “yerine getirememe” (n’est pas en mesure d’executer/on the ground of inability) deyiminin “istese bile ödeyemeyecek” olan bir kimsenin durumunu anlattığı açıktır.

Burada sözü edilen 1. madde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi  Ek 4 Nolu protokol’ün 1. maddesidir. 1. Madde aynen şöyledir:

Article 1 – Prohibition of imprisonment for debt

No one shall be deprived of his liberty merely on the ground of inability to fulfil a contractual obligation.

Aslında 1982 Anayasa’nın 38. maddesine eklenen borçtan hapis yasağı bu maddenin aynen çevirisidir. Bazı yorumcular maddeyi YCGK’nun aksine “borçlunun ödeme gücü olsa bile sözleşmeden kaynaklanan bir edimi yerine getirmediğinden ötürü cezalandırılamaz” şeklinde yorumlamaktadırlar. Yargıtay ise bu kararında  inability, müktedir olmak sözcüğünden hareketle ” ödeme gücü olmayan borçlunun cezalandırlamayacığına” hükmetmektedir.

Kararın bir başka yerinde:

……… borçlunun gelir elde edip, taksiti ödemesini engelleyen beklenmeyen durumlarda ceza verilmesi yoluna gidilmezse, sözü geçen suç Anayasa md. 38’e aykırı olmayacaktır.” denilmektedir. Burada gelir elde edememeyi suçun oluşmasına engel sayıyor.  YCGK kararının bir başka yerinde ise “hile veya kast ” olmadan suçun oluşmayacağı hüküm altına alınıyor..

Birinci halde, yani kendi kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten kaçınması halinde, protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir.

İCRA MAHKEMELERİNİN KARARLARI ANAYASAYA AYKIRI

YCGK nun bu kararı gözönünde bulundurulduğunda icra mahkemelerinin kararlarının anayasaya aykırı olduğu açık.. YCGK ” borçlunun ödeme şartının ihlali ” suçunun oluşmasını ” kusurluluk” , hile veya kastın varlığına bağlamaktadır.

5237, TCK’NIN 21. MADDESİ

5237 sayılı TCK 2005 yılında, yani  borçtan hapis yasağının anayasanın 38. maddesine eklenmesi ve sözü edilen YCGK kararından sonra yürürlüğe girdi. TCK’nın 21. Maddesi YCGK kararını doğrulamaktadır. 21. madde kast olmadan suçun oluşamayacığını buyurmaktadır. Bütün bu nedenlerle, YCGK kararı, Anayasanın 38. maddesi, AİHS Ek 4 nolu Protokölün 1. Maddesi, TCK’nın 21. maddesi dikkate alındığında icra mahkemelerinin verdiği taahhüdü ihlal cezalarının hukuka aykırı olduğu apaçıktır…

YCGK KARARI İÇİN TIKLAYINIZ

NOT: Örgütlü mücadele olmadan hak elde edilemez..KOSİAD haksızlığa karşı olanların derneğidir.

TÜGİAD’dan “karşılıksız çek” uyarısı

Türkiye Genç İşadamları Derneği (TÜGİAD) Ankara Şube Başkanı Barış Aydın, Yeni Çek Kanunu’nun, karşılıksız çek yazana 10 yıl çek kullanma yasağı getirdiğini hatırlatarak, bu durumun, kişinin iş dünyasındaki itibarını en az hapis cezası kadar zedeleyeceği uyarısında bulundu. Haberin devamı için TIKLAYINIZ.

Posted in Genel. 32 Comments »
%d blogcu bunu beğendi: